Но этот аргумент не является действительно убедительным, ибо заявление лорда Девлина о том, что «есть лишь одно объяснение», попросту неверно. Нормы, исключающие согласие жертвы как оправдание по обвинениям в убийстве или физическом насилии, могут быть очень хорошо объяснены как проявление патернализма, призванного защищать индивидов от самих себя. Милль, несомненно, протестовал бы против патерналистской политики применения права для защиты даже выразившей согласие жертвы от телесного вреда примерно так же, как он протестовал против законов, применяемых исключительно для поддержания позитивной морали, но это не означает, что эти две практики идентичны. В действительности сам Милль очень хорошо осознавал разницу между ними, ибо, осуждая вмешательство в свободу индивида, если речь не идет о предотвращении вреда другим, он упоминает отдельные виды неадекватных обоснований, которые предлагаются для использования принуждения. Он отличает «потому что это будет лучше для него» и «потому что это сделает его счастливее» от «потому что, по мнению других, это было бы правильно»45.

Лорд Девлин говорит о подходе уголовного права к согласию жертвы, что, если бы право существовало для защиты индивида, не было бы никаких оснований, почему он должен пользоваться этой защитой, если этого не хочет46. Но патернализм – защита людей от самих себя – есть вполне последовательная политика. Более того, в середине XX века это утверждение кажется очень странным, ибо упадок laissez faire47 со времен Милля есть одно из общих мест социальной истории и примерами патернализма ныне изобилует наше право, уголовное и гражданское. Сбыт наркотиков даже взрослым людям, если он не производится по медицинским рецептам, наказуем по уголовному праву, и было бы крайне догматично говорить о законе, делающем это преступлением, что «есть только одно объяснение», а именно то, что закон заботится не о защите потенциальных покупателей от самих себя, но только о наказании продавца за аморальность. Если, как это кажется очевидным, патернализм является возможным объяснением таких законов, то это так же возможно и в случае с нормой, исключающей согласие жертвы в качестве оправдания на обвинение в физическом насилии. Ни в том, ни в другом из этих случаев мы не обязаны прийти вместе с лордом Девлином к заключению о том, что «функцией» права является «поддержание морального принципа и ничего более»48.

В главе 5 своего эссе Милль доводит свои протесты против патернализма до таких пределов, которые могут сегодня показаться нам фантастическими. Он приводит пример ограничений на продажу наркотиков и критикует их как нарушение свободы потенциального покупателя, а не продавца. Нет никаких сомнений, что, если мы более не симпатизируем этой критике, то это связано отчасти с общим упадком веры в то, что индивиды лучше всего знают, в чем состоят их собственные интересы, и с лучшим знанием о большом множестве факторов, уменьшающих значение, которое следует придавать кажущемуся свободным выбору или согласию. Выбор может быть сделан или согласие дано без достаточного осмысления или оценки последствий: или в стремлении к реализации всего лишь мимолетных желаний; или в различных затруднительных положениях, когда здравое суждение, по всей вероятности, будет затуманено; или в силу непреодолимого внутреннего психологического влечения; или под давлением других, слишком трудно уловимым для того, чтобы его можно было доказать в суде. В основе крайней боязни патернализма у Милля, возможно, было некое представление о том, что представляет собой нормальный человек, которое сегодня, по всей видимости, не соответствует фактам. На самом деле Милль слишком уж наделяет его психологией мужчины средних лет, чьи желания относительно стабильны, не подвержены искусственной стимуляции внешними воздействиями,– хорошо знающего, чего он хочет и что дает ему удовлетворение или счастье и стремящегося к этому, когда это для него возможно.

Конечно, потребуется некоторая модификация принципов Милля, чтобы они могли вместить рассматриваемую норму уголовного права или другие примеры патернализма. Но модифицированные принципы отменят возражения против применения уголовного права просто для поддержания позитивной морали. Им нужно будет только предусмотреть, что вред другим есть то, что мы по-прежнему можем стремиться предотвратить при помощи применения уголовного права даже тогда, когда жертвы соглашаются на действия, вредные для них, или содействуют их осуществлению. Пренебрежение различием между юридическим патернализмом и тем, что я называю юридическим морализмом, имеет важное значение как одна из форм более общей ошибки. Слишком часто считают, что, если закон не предназначен для защиты одного человека от другого, то его единственным рациональным основанием может быть то, что он предназначен для наказания нравственной порочности, или, говоря словами лорда Девлина, для «проведения в жизнь некоторого морального принципа». Часто утверждается, что статуты, наказывающие жестокость по отношению к животным, могут быть объяснены только таким образом. Но, несомненно, вполне доступно для понимания и в качестве объяснения изначальных мотивов, вдохновляющих такое законодательство, и в качестве определения цели, которая, как считается, стоит того, чтобы к ней стремиться, утверждение, что закон здесь обеспокоен страданиями, пусть даже только животных, а не аморальностью тех, кто их мучает49. Конечно, никто из поддерживающих такое применение уголовного права тем самым не обязан, чтобы оставаться последовательным, признавать, что право может наказывать те формы аморальности, которые не влекут за собой страданий ни для каких живых существ.

ТЕПЕРЬ я возвращаюсь к совершенно иной и, возможно, более показательной ошибке, допущенной Стивеном в его попытке продемонстрировать, что уголовное право не только должно быть, но реально является «пресечением наиболее вопиющих форм порока»50, а не просто средством предотвращения страданий или вреда. Стивен утверждал, что некоторые принципы, «всеми признанные и регламентирующие строгость наказания»51, показывают, что дело обстоит именно так. Его аргументация заключается попросту в следующем. Когда стоит вопрос о том, насколько сурово должен быть наказан правонарушитель, всегда уместна оценка степени нравственной порочности, заключающейся в данном преступлении. Вот почему сила соблазна, уменьшающая моральную вину, в большинстве случаев способствует смягчению наказания, тогда как если бы целью наказания по закону было просто предотвращение причиняющих вред действий, это было бы не так.