Что касается Америки, то взгляд на уголовные кодексы различных штатов открывает нечто совершенно поразительное для глаз англичанина. Ибо вдобавок к таким преступлениям, которые являются наказуемыми по английскому праву, кажется, что нет такой сексуальной практики, за исключением «нормальных» отношений между мужем и женой и актов мастурбации в одиночестве, которая не была бы запрещена законом какого-либо штата. В очень большом числе штатов супружеская измена, которая не является уголовно наказуемой в Англии со времен Кромвеля, является преступлением, хотя в меньшинстве штатов – только если она является открытой, общеизвестной и продолжительной. Внебрачная связь не является уголовным преступлением в Англии и в большинстве стран цивилизованного мира, но лишь меньшинство американских штатов не имеет статутов, делающих внебрачную связь при некоторых условиях наказуемой, а некоторые штаты делают наказуемым даже один внебрачный половой акт36. Кроме этих положений статутов имеется и неизвестное количество местных или муниципальных постановлений, которые в некоторых случаях еще более запретительны, чем законы штатов, и, хотя в силу этой причины обладают сомнительной юридической валидностью, они проводятся в жизнь. В Калифорнии уголовный кодекс не делает проституцию или внебрачную связь преступлением, но в течение многих лет в Лос-Анджелесе людей в соответствии с местным постановлением признавали виновными в преступлении, получившем распространенное название «посещение» (resorting), единственно на основании полученных доказательств, что они использовали помещение для внебрачной связи37.

Несомненно, значительная и, возможно, большая часть этого американского законодательства, направленного против сексуальной аморальности, является мертвой буквой, как об этом обычно и говорят. Но факты, касающиеся правоприменения, в настоящее время очень трудно установить. Во многих штатах, в том числе и в Калифорнии, ежегодная уголовная статистика разбивает численные показатели сексуальных преступлений лишь на две графы: «изнасилования» и «другие сексуальные преступления». Но в Бостоне даже в 1954 г. законы, регулирующие сексуальное поведение, как сообщалось, применялись «нормальным» образом, и в 1948 г. в этом городе было осуществлено 248 арестов за супружескую измену38. Я считаю, что никто не должен взирать на эту ситуацию с самоуспокоенностью, ибо в сочетании с неадекватно публикуемой статистикой существование уголовных законов, которые обычно не применяются, наделяет устрашающими возможностями для произвола полицию и правоохранительные органы.

Критики Милля всегда указывают на реальное существование законов, наказывающих просто за аморальность, как если бы это в некотором отношении ставило под сомнение его утверждение о том, что уголовное право не должно применяться для этой цели. Его защитники даже сетовали на то, что критики здесь виновны в ошибочных или не относящихся к делу рассуждениях. К примеру, Джону Мор-ли принадлежит красноречивое высказывание, что в книге Стивена «много суетливой тяжеловесности посвящено» установлению существования законов такого рода; он полагал, что Стивен просто оказался не в состоянии увидеть то, что «реальное существование законов какого-либо рода абсолютно не имеет отношения к утверждению мистера Милля, которое заключается в том, что лучше бы законы такого рода не существовали»39. На самом деле ни Стивен (за исключением одного места40), ни лорд Девлин, который также апеллирует к реальному содержанию английского уголовного права, не виновны в этой форме ошибочной аргументации от сущего к должному, не виновны они и в не имеющих отношения к делу утверждениях. Стивен, когда Морли вынудил его сформулировать, почему он рассматривает свои примеры как релевантные для аргументации, объяснил, что он полагает, что «важно показать, что Милль вступает в противоречие с практическими выводами, к которым большинство стран привел опыт». В несколько похожей манере лорд Девлин заявлял:

Я полагаю, что оба автора в этих, возможно не очень ясных, замечаниях намереваются всего лишь апеллировать к безобидному консервативному принципу, согласно которому имеется презумпция относительно того, что общие и давно утвердившиеся институты, вероятно, имеют достоинства, неочевидные для философа-рационалиста. Тем не менее, когда мы изучаем некоторые из конкретных норм или принципов уголовного права, подробно рассматриваемых этими авторами, становится явным, что то, как они используются, и само по себе запутано, и вводит в заблуждение. Эти примеры взяты не из области сексуальной морали, и, несомненно, многие из тех, кто хотел бы стать на сторону Милля и протестовать против применения уголовного права для наказания практик просто потому, что они оскорбляют позитивную мораль, могут засомневаться или отказаться отбросить конкретные нормы уголовного права, приводимые в качестве примера этими авторами. Поэтому, если они корректно классифицированы как нормы, которые могут быть объяснены только как предназначенные для поддержания морали, то сила их убедительности очень велика. Мы можем даже, используя формулировку Стивена, «быть склонны сомневаться» в том, может ли некоторый принцип, осуждающий эти конкретные нормы, быть верным. Но имеются, как я полагаю, веские основания для того, чтобы оспорить трактовку этими авторами этих норм как примеров применения права исключительно для поддержания морали. Мы не стоим перед выбором между отбрасыванием их или согласием с принципом возможности применения уголовного права для этих целей. Однако требуется более пристальное рассмотрение этих примеров, чем было дано этими авторами, и сейчас я перехожу к этому.

Я НАЧНУ с примера, на который упирает лорд Девлин. Он указывает42, что за некоторыми исключениями, например, если речь идет об изнасиловании, уголовное право никогда не признает согласие жертвы в качестве оправдания. Оно не является оправданием при обвинении в убийстве или умышленном физическом насилии, и вот почему эвтаназия, или убийство из милосердия, когда человека лишают жизни по его собственной просьбе, по-прежнему считается убийством. Такова норма уголовного права, которую многие сегодня хотели бы сохранить, хотя они также хотели бы возражать против наказания по закону преступлений, которые не вредят никому. Лорд Девлин полагает, что эти позиции непоследовательны, ибо он утверждает по поводу рассматриваемой нормы, что «есть лишь одно объяснение», и оно заключается в том, что «имеются определенные стандарты поведения, или моральные принципы, которые общество требует соблюдать»43. Среди них – святость человеческой жизни и, вероятно (поскольку норма применяется к физическому насилию) телесная неприкосновенность личности. Поэтому в отношении этой нормы и ряда других лорд Девлин утверждает, что «функцией» уголовного права является «поддержание морального принципа и ничто другое»44.