Конечно, нет практически никаких сомнений в том, что Стивен здесь верно описывает обычные воззрения, из которых часто исходят суды при отправлении уголовного правосудия, хотя, возможно, сегодня на этот счет имеется меньшее согласие, чем тогда, когда Стивен писал свою книгу. Несомненно, многие из тех, кто протестовал бы против поддержания сексуальной морали при помощи права, могут, тем не менее, признавать или даже настаивать на том, что большая порочность должна усугублять, а меньшая порочность – смягчать суровость наказания. Но из этого факта Стивен, подобно многим другим, выводит слишком многое. Он утверждает, что, если мы придаем значение тому принципу, что моральные различия между преступлениями должны отражаться в градации наказаний по закону, то это показывает, что целью такого наказания является не просто предотвращение действий, «опасных для общества», но «быть пресечением наиболее вопиющих форм порока»53. А если целью уголовного права является (или входит в нее) «поощрение добродетели» и «предотвращение порока»54, то отсюда следует, как он думал, что «оно должно ставить ограничения для порока не только в такой степени, в какой это всего лишь необходимо для явной самозащиты, но в целом на том основании, что порок – это плохая вещь»55. Поэтому мы можем делать наказуемыми по закону те действия, что осуждаются обществом как аморальные, даже если они не вредоносны.

Этот аргумент, конечно же, является non sequitur56, порожденным неспособностью Стивена увидеть, что вопросы «Какого рода поведение может обоснованно наказываться?» и «Насколько сурово мы должны наказывать различные преступления?» являются отдельными и независимыми вопросами. Есть много причин, по которым мы можем желать, чтобы юридическая градация серьезности преступлений, выражающаяся в шкале наказаний, не вступала в противоречие с обычными оценками их сравнительной порочности. Одна из них заключается в том, что такой конфликт нежелателен в силу простых утилитарных оснований: он может либо внести путаницу в нравственные суждения, либо породить неуважение к праву, либо и то, и другое. Другая причина в том, что принципы справедливости или честности по отношению к различным правонарушителям требуют, чтобы нравственно различимые преступления рассматривались различно и нравственно аналогичные преступления рассматривались одинаково. Эти принципы по-прежнему имеют широкое признание, хотя и верно, что имеет место все большее нежелание настаивать на их применении там, где это приходит в противоречие с обращенными в будущее целями наказания, такими как предупреждение преступлений или исправление преступника. Но те, кто признает, что мы должны пытаться привести суровость наказания в соответствие с нравственной тяжестью преступлений, тем самым не обязаны быть привержены воззрению о том, что оправданно наказание просто за аморальность. Ибо они могут совершенно последовательно настаивать, с одной стороны, на том, что единственным обоснованием для наличия системы наказаний является предотвращение вреда и что должно наказываться только причиняющее вред поведение, а, с другой стороны, соглашаться с тем, что, когда поднимается вопрос меры наказания за такое поведение, нам следует считаться с принципами, которые делают относительную нравственную порочность различных правонарушителей отчасти определяющим фактором строгости наказания.

В общем и целом верно то, что мы не можем вывести из принципов, применяемых при определении суровости наказания, каковы цели системы наказания или какого рода поведение может обоснованно наказываться. Ибо некоторые из этих принципов, к примеру недопущение пыток или жестоких наказаний, могут воплощать другие ценности, с которыми мы можем хотеть найти компромисс, и компромисс с ними может ограничивать меру нашего стремления к реализации основных ценностей, обосновывающих наказание. Поэтому, если в ходе наказания лишь причиняющих вред видов деятельности мы считаем правильным (в силу любой из двух названных выше причин) отметить моральные различия между различными правонарушителями, из этого не следует, что мы также должны считать правильным наказание тех видов деятельности, которые вреда не причиняют. Это означает только то, что в теории наказания морально терпимое в итоге, вероятно, будет сложнее, чем можно было бы предположить, исходя из наших теорий. В жизни общества мы обычно не можем стремиться к реализации единственной ценности или единственной нравственной цели, не беспокоясь о необходимости находить ее компромиссы с другими.

ПОКА что изучение двух примеров, использованных рассматриваемыми нами авторами, позволило установить два важных различия: различие между патернализмом и поддержанием морали, и между обоснованием практики наказания и обоснованием его меры. Нашим третьим примером является преступление двоеженства. Оно не обсуждается ни Стивеном, ни лордом Девлином, но наказание многоженства приводится в качестве примера поддержания морали при помощи права Юджином Ростоу, деканом юридического факультета Йельского университета, в его эссе, защищающем лорда Девлина от его критиков57. Однако это необычайно сложный вопрос, и его анализ показывает, что наказание за двоеженство не должно однозначно классифицироваться как попытка поддерживать мораль. В ходе его краткого рассмотрения, которое последует далее, я попытаюсь продемонстрировать, что в данном случае, как в двух ранее проанализированных примерах, те, кто хотел бы сохранить эту норму уголовного права, тем самым не обязаны быть приверженцами политики наказания аморальности как таковой; ибо наказание за двоеженство может поддерживаться и другими разумными основаниями.