В сексуальных вопросах аналогичная разграничительная линия отделяет наказание аморальности от наказания непристойности. Римляне отличали сферу деятельности цензора, заботящегося о морали, от сферы деятельности эдила, заботящегося о соблюдении общественных приличий, но в наши дни этому различию, возможно, уделяется недостаточное внимание61. Более того, лорд Симмондс в своей речи в палате лордов при рассмотрении дела Шоу изо всех сил демонстрировал свое безразличие к нему:

Но это на самом деле важное и ясное различие. Половое сношение между мужем и женой не является чем-то аморальным, но, если осуществляется в общественном месте, является оскорблением общественных приличий. Гомосексуальный акт, осуществляемый по взаимному согласию взрослыми людьми приватным образом, с точки зрения традиционной морали является аморальным, но не является оскорблением общественных приличий, хотя был бы и тем и другим, если бы совершался публично. Но тот факт, что этот же самый акт, осуществляемый публично, мог бы рассматриваться и как аморальный, и как оскорбление общественных приличий, не должен заслонять от нас разницу между этими двумя аспектами поведения и различными принципами, на которых должно базироваться обоснование их наказания. Современное английское право, касающееся проституции, учитывает эту разницу. Оно не делает проституцию преступлением, но наказывает ее публичные проявления, чтобы защитить обычного гражданина, не желающего видеть все это на улице, от того, что для него оскорбительно.

Несомненно, могут возразить, что при обсуждении этого вопроса слишком большое значение придается различию между тем, что делается публично, и тем, что делается приватным образом. Ибо оскорбление чувств, как могут сказать, совершается не только тогда, когда аморальные действия или их коммерческие предшественники навязываются не желающим их видеть, но также и тогда, когда те, кто категорически осуждают определенные сексуальные практики как аморальные, узнают, что другие предаются им приватным образом. Раз это так, то нет смысла учитывать различие между тем, что делается приватно, и тем, что делается публично, и, если его не учитывать, то политика наказания людей за одну лишь аморальность и наказания их за поведение, оскорбительное для чувств других, хотя концептуально и будут различны, но не будут различаться на практике. Тогда всякое поведение, категорически осуждаемое в качестве аморального, будет наказуемо.

Важно не путать этот аргумент с тезисом, который я буду рассматривать далее, что сохранение существующей общественной морали само по себе является ценностью, оправдывающей использование принуждения. Аргумент, о котором идет речь сейчас, апеллирует, в поддержку обеспечения соблюдения морали при помощи права, не к ценностям морали, но к собственному аргументу Милля о том, что принуждение может обоснованно применяться для предотвращения вреда другим. Против такого использования данного принципа могут быть выдвинуты различные возражения. Могут сказать, что огорчение, причиняемое одной лишь мыслью о том, что другие приватным образом ведут себя аморально, не может представлять собой «вред», разве что в случае с немногими невротиками или сверхчувствительными личностями, которые в буквальном смысле слова «заболевают» от этой мысли. Другие могут признать, что такое огорчение является вредом даже в случае с нормальными людьми, но будут утверждать, что он слишком незначителен, чтобы перевесить большие страдания, причиняемые поддержанием сексуальной морали при помощи права.

Хотя нельзя сказать, что эти возражения неубедительны, они имеют второстепенное значение. Фундаментальное возражение состоит попросту в том, что право быть защищенным от огорчения, неразрывно связанного с одним лишь знанием о том, что другие ведут себя так, как вы считаете неправильным, не может допускаться никем из тех, кто признает свободу индивида в качестве ценности. Ибо расширение утилитаристского принципа, согласно которому принуждение может использоваться для защиты от вреда так, чтобы он включал защиту от такого рода огорчения, не может остановиться на этом. Если огорчение, связанное с представлением о том, что другие поступают неправильно, есть вред, то таковым же является и огорчение, связанное с представлением о том, что другие делают то, чего вы не хотите. Наказывать людей за причинение такого рода огорчения было бы равнозначно наказанию их просто потому, что другие возражают против того, что они делают, и единственная свобода, которая могла бы сосуществовать с таким расширением утилитаристского принципа, есть свобода делать то, против чего никто серьезно не возражает. Такая свобода очевидным образом вполне никчемна. Признание индивидуальной свободы как ценности включает, как минимум, принятие того принципа, что индивид может делать все, что хочет, даже если другие огорчены, когда узнают, что он делает,– конечно же, если не имеется других веских оснований запретить это. Никакой социальный порядок, придающий свободе индивида хоть какое-то значение, не может также предоставлять право на защиту от причиняемого таким образом огорчения.

Защита от шока или оскорбления чувств, вызванных некоторой публичной демонстрацией,– это, как признает большинство правовых систем, другое дело. Иногда различие может быть достаточно тонким. Так происходит в случаях осквернения почитаемых объектов или церемоний, где не было бы шока и оскорбления чувств, если бы те, кому навязывается такая публичная демонстрация, не придерживались определенных религиозных или нравственных представлений. Тем не менее применение наказаний для защиты тех, кого их собственные представления делают ранимыми при лицезрении этой публичной демонстрации, оставляет обидчику свободу делать то же самое приватным образом, если это для него возможно. Это не равнозначно наказанию людей просто за то, что другие возражают против того, что они делают.

КОГДА мы обращаемся от этих примеров, которые, несомненно, могут быть предметом споров, к позитивным основаниям, считающимся оправдывающими поддержание морали при помощи права, важно различать умеренный и крайний тезис, хотя критики Милля иногда переходят от одного к другому, не обозначая этого перехода. Лорд Девлин, как мне представляется, придерживается, в большей части своего эссе, умеренного тезиса, а Стивен – крайнего.

Согласно умеренному тезису, общая мораль есть цемент общества; без нее были бы скопления индивидов, но никакого общества. «Признанная мораль», по словам лорда Девлина, «столь же необходима для существования общества, как и признанное правительство»63, и, хотя некоторое конкретное безнравственное действие может не причинять вреда другим, не создавать для них угрозы и не развращать их, а также, когда совершается приватным образом, не шокировать и не оскорблять других, этим все дело не исчерпывается. Ибо мы не должны рассматривать поведение изолированно от его воздействия на нравственные нормы: помня об этом, мы сможем видеть, что тот, кто «не представляет никакой угрозы другим», может, тем не менее, своим безнравственным поведением «угрожать одному из великих моральных принципов, на которых основано общество»64. В этом смысле нарушение морального принципа есть преступление «против общества в целом»65, и общество может применять право для сохранения своей морали так, как оно применяет его для защиты всего другого крайне важного для его существования. Вот почему «подавление порока есть в той же мере дело закона, как и подавление подрывной деятельности»66.