Поддержание как наказание. Второй аспект поддержания при помощи права состоит не в угрозе, но в реальном осуществлении наказания нарушителей. Если задаться вопросом о том, какую ценность это может иметь там, где наказываемое поведение не является вредоносным, наиболее очевидным ответом является ретрибутивистская «теория» наказания: утверждение, что осуществление наказания оправдывается не его благотворными последствиями для общества или для наказуемого, а тем, что боль в нравственном плане является надлежащим или «соответствующим» воздаянием за совершенное моральное зло. Я не могу здесь предпринять полномасштабное рассмотрение этой теории наказания, но обращу внимание на один существенный момент. Теория, которая пытается обосновать наказание не его результатами, но просто как то, чего требует порочность преступления, несомненно, чрезвычайно убедительна и, возможно, единственная является вразумительной там, где это преступление причинило вред другим и имеются и преступник, и жертва. Даже наиболее преданные приверженцы утилитаристской доктрины, должно быть, время от времени испытывают искушение признать простое утверждение, что правильно или справедливо то, чтобы того, кто умышленно причинил страдание другим, самого заставили страдать. Я сомневаюсь, что хоть кто-либо, читая документацию Освенцима или Бухенвальда, не испытывал огромной притягательности этого принципа; возможно, даже самые вдумчивые из тех, кто поддержал наказание действовавших там преступников, были движимы этим принципом, а не мыслью о том, что наказание будет иметь благотворные будущие последствия. Но сила этой формы воздаяния, конечно же, зависит от наличия не только преступника, но и жертвы; ибо там, где это так, возможно мыслить наказание как меру, направленную на предотвращение того, чтобы преступник процветал тогда, когда его жертвы страдают или погибли. Принципы, требующие этого, несомненно, аналогичны принципам честности или справедливости в распределении счастья и страдания – принципам, пронизывающим другие области нравственности. Сам я не буду утверждать, что даже этой аналогии достаточно. Однако она определенно есть нечто такое, что должно помешать нам сразу же отвергнуть ретрибутивистскую теорию наказания. Но там, где нет жертвы, но лишь нарушение моральной нормы, представление о том, что наказание по-прежнему требуется как должный ответ на аморальность, не имеет даже этой поддержки. Здесь воздаяние представляется ни на чем не основанным кроме неправдоподобного утверждения, что в морали зло, прибавленное к злу, делает добро: что зло страдания, добавленное к злу аморальности в качестве наказания за него, создает моральное благо.

В ГЛАВЕ, посвященной вопросу о том, как соотносится доктрина Милля о свободе и мораль, Стивен в первую очередь стремился выявить и разоблачить противоречия и ложные исходные допущения о природе человека, которые, как он полагал, делают неубедительными аргументы Милля. Он уделил сравнительно немного внимания объяснению позитивных оснований своего собственного утверждения о том, что уголовное право должно применяться не только для защиты «против действий, опасных для общества», но и как «пресечение наихудших форм порока»71. Нелегко, однако, вычленить из его аргументов сколько-нибудь четкое описание тех ценностей, которые, как он считает, воплощает или обеспечивает поддержание морали при помощи права. Самой важной – и для многих самой неприятной – характеристикой его мысли в этом вопросе является его общее настойчивое утверждение о правомерности или «целительных свойствах»72 ненависти или негодования по отношению к преступнику и желания отомстить ему. Из акцента, который он делает на этой теме, легко заключить, что Стивен в своей позитивной аргументации опирается на простую и даже грубую форму ретрибутивистской теории: наказание преступника оправданно, потому что «чувство ненависти и желание отмщения являются важными элементами человеческой природы, которые должны в таких случаях удовлетворяться в упорядоченной публичной и правовой форме»73.

Утверждение Стивена о правомерности ненависти и желания отмщения, несомненно, занимает центральное место в его общих представлениях о наказании, и впоследствии английские судьи также придавали им аналогичное значение. Бывший лорд – главный судья Англии, лорд Годдард, в ходе последних дебатов о смертной казни в палате лордов заявил: «Я не вижу, как это может быть не по-христиански или не достойным похвалы то, что страна желает отомстить за преступление»74. Но было бы несправедливым по отношению к Стивену представлять эту форму ретрибутивистской теории в качестве всей его доктрины, ибо имеется по крайней мере еще один элемент, вплетенный в его аргументацию. Его я буду называть по причинам, которые вскоре станут ясны, осуждающим элементом. Хотя сам Стивен не отличает его от своей собственной версии ретрибутивистской теории, его стоит выделить для тщательного рассмотрения, поскольку он в значительной степени фигурирует в той концепции функции и обоснования наказания, которая даже сегодня характерна для английской судебной системы и которой придерживаются многие консервативные английские и американские юристы.

Для понимания взглядов Стивена на поддержание морали при помощи права важно отметить что он, подобно лорду Девлину, исходит из того, что общество, к которому его доктрина должна применяться, характеризуется значительной степенью нравственной солидарности и испытывает глубокое возмущение в связи с нарушениями его нравственных норм. Подобно тому, как для лорда Девлина мораль, поддерживаемая правом, должна быть «общественной» в том смысле, что она общепринята и отличается тройственной характеристикой «нетерпимости, возмущения и отвращения»75, для Стивена «невозможно наказывать что-либо, чего общественное мнение, как оно выражено в обычной общественной практике, не осуждает энергично и однозначно… Чтобы возможно было наказывать, нравственное большинство должно быть подавляющим»76. Возможно, что в середине викторианской эпохи в Англии эти условия удовлетворялись в отношении «значительного числа действий», которые, согласно Стивену, трактовались как преступления просто потому, что расценивались как крайне аморальные. Возможно, «подавляющее моральное большинство» тогда действительно питало здоровое желание отмщения, о котором он говорит и которое должно было удовлетворяться наказанием виновных. Но было бы социологически наивным предполагать, что эти условия существуют в современной Англии, по крайней мере, в том, что касается сексуальной морали. Признание на словах официальной сексуальной морали не должно приводить к отрицанию возможности того, что в сексуальных, как и в других вопросах, может существовать несколько взаимно толерантных моралей и что даже там, где наличествует некоторая однородность представлений и практики, к нарушителям могут относиться не с ненавистью или негодованием, но со смешанным чувством удивления и презрения или с жалостью.