В большинстве юрисдикций общего права является уголовным преступлением для состоящего в браке лица при жизни его мужа или жены проходить церемонию заключения брака с другим лицом, даже если это другое лицо знает о существующем браке. Наказание за двоеженство, не основанное на обмане, любопытно в следующем отношении. В Англии и во многих других юрисдикциях, где это наказуемо, половое сожительство сторон не является уголовным преступлением. Если женатый мужчина имеет желание сожительствовать с другой женщиной – или даже с несколькими другими женщинами, – он может, с точки зрения уголовного права, делать это безнаказанно. Он может проживать с ней совместно и делать вид, что женат на ней; он может отпраздновать заключение этого союза с шампанским, раздачей гостям кусков свадебного торта и всем обычным церемониалом настоящей свадьбы. Ничто из этого не является противозаконным, но, если он пройдет через церемонию заключения брака, то закон вмешивается не только для того, чтобы объявить его недействительным, но и наказать двоеженца.

Почему закон вмешивается в этот момент, оставляя в покое существенную аморальность одного лишь полового сожительства? На этот вопрос давались различные ответы. Некоторые утверждают, что цель наказания двоеженства по закону состоит в защите официальной документации от путаницы или расстройстве планов выдать незаконных детей за законных. Американский институт права заявляет в своем комментарии к проекту модельного уголовного кодекса, что двубрачный адюльтер даже там, где он не содержит обмана, может требовать наказания, поскольку это публичное оскорбление и вызов первому супругу, а также потому, что сожительство под видом супружества особенно предрасположено к тому, чтобы «закончиться оставлением супруга или супруги, отсутствием поддержки и разводом»58. Утверждается, что все это те или иные виды вреда по отношению к индивидам, которые уголовное право обоснованно может стремиться предотвращать при помощи наказания.

Некоторые из этих предполагаемых оснований кажутся более изобретательными, чем убедительными. Те виды вреда, которые ими подчеркиваются, могут быть вполне реальными; однако многие могут по-прежнему думать, что основания для запрета бигамии остались бы даже тогда, когда эти виды вреда были бы маловероятны, или если бы для их предотвращения создавались особые статьи преступлений, когда наказывалось бы не двоеженство, но, к примеру, внесение ложных сведений в официальную документацию. Возможно, большинство из тех, кто находят эти обоснования существующего закона неубедительными, но по-прежнему желают сохранить его, будут утверждать, что в стране, где моногамному браку и акту его освящения придается глубокое религиозное значение, закон против двоеженства должен признаваться попыткой защитить религиозные чувства от оскорбления публичным действием, оскверняющим церемонию заключения брака. Здесь, опять же, как и в случае с двумя предыдущими примерами, вопрос в том, являются ли те, кто считает, что применение уголовного права для этих целей в принципе оправданно, непоследовательными, если они также отрицают, что право может применяться для наказания аморальности как таковой.

Я не считаю, что есть какая-то непоследовательность в таком сочетании позиций, но здесь необходимо провести одно более важное разграничение. Важно видеть, что, если в случае двоеженства закон вмешивается для того, чтобы защитить религиозные чувства от возмущения некоторым публичным действием, то двоеженец наказывается ни как неверующий, ни как безнравственный, но как нарушитель общественного порядка. Ибо право тогда заботит оскорбительность для других его поведения в обществе, а не аморальность его приватного поведения, которую в большинстве стран он оставляет полностью безнаказанной. В этом случае, как и в случае с обычными преступлениями, причиняющими физический вред, защита тех, кто, вероятно, будет этим затронут, конечно же, является разумной целью, которую может преследовать право, и, несомненно, об этом случае нельзя сказать, что «функцией уголовного права является поддержание морального принципа, и ничего более». Следует отметить, что сам лорд Девлин, в отличие от своего защитника Ростоу, по-видимому, учитывает это различие, ибо он не включает двоеженство в свой список преступлений, которые нам пришлось бы отвергнуть в соответствии с принципами доклада Вулфендена. Это не упущение, ибо он ясно говорит о включенных в список, что «все они представляют собой действия, которые могут совершаться приватным образом и без оскорбления для других»59.

Вряд ли принципы Милля в том виде, в каком они сформулированы в эссе «О свободе», допустили бы наказание двоеженства там, где нет никакого обмана, на том основании, что это публичное действие, оскорбительное для религиозных чувств. Ибо хотя ясно, что он считал, что «чувства» других следует уважать так же, как и их «интересы», а действие, оскорбляющее эти чувства, может заслуживать, по крайней мере, морального осуждения, он говорит об этом в такой манере и с такими оговорками, которые, как известно, чрезвычайно трудно интерпретировать. Похоже, что он думал, что вина и наказание за оскорбление чувств оправданны только тогда, когда удовлетворяются хотя бы два условия: во‐первых, должна существовать некоторая тесная связь или особые отношения между сторонами, делающая уважение чувств обязанностью для «атрибутируемых» (assignable) индивидов; во‐вторых, вред не должен быть «всего лишь условным» (merely contingent) или «предполагаемым» (constructive)60.

Если мы пренебрежем первым из этих условий как слишком ограничительным и интерпретируем второе как означающее только то, что оскорбление чувств должно быть и серьезным, и вероятным, то вопрос о том, наказывать или нет двоеженство, будет зависеть от сопоставительных оценок (которые, конечно, у разных людей могут различаться) серьезности оскорбления чувств и пожертвованной свободы и страданий, которых требует этот закон. Его сторонники могут, конечно же, утверждать, что в данном случае закон требует очень немногих жертв и страданий. Он лишает лишь одного, хотя, несомненно, и самого убедительного аспекта видимости юридической респектабельности стороны, которой разрешено пользоваться содержанием и выставлять напоказ все другие внешние атрибуты законного брака. Тем самым дело обстоит совершенно иначе, чем с попытками поддерживать сексуальную мораль, которые могут потребовать подавления могущественных инстинктов, с которыми тесно связано личное счастье. С другой стороны, противники закона могут правдоподобно убеждать в наш век упадка веры, что религиозные чувства, которые, вероятно, будут оскорблены публичным чествованием бигамного брака, более не являются слишком распространенными или глубокими, и достаточно того, что такие браки считаются юридически недействительными.

Пример двоеженства показывает, что необходимо различать аморальность некоторой практики и ее аспект действия, оскорбляющего общественные приличия или порядок. Это вопрос общей значимости, ибо английское право в ходе своего развития часто стало рассматривать именно в таком свете поведение, раньше наказывавшееся просто потому, что оно запрещалось общепринятой религией или моралью. Так любое отрицание истин христианской религии некогда в Англии наказывалось как богохульство, тогда как сейчас оно наказуемо только тогда, когда делается в оскорбительной или обидной форме, что может повлечь за собой нарушение общественного порядка и спокойствия. Те, кто поддерживает эту современную форму наказания за богохульство, не обязаны, конечно же, верить в религию тех, чьи чувства этим защищаются от оскорбления. Они могут даже вполне последовательно препятствовать любым попыткам насаждать следование этой или другой религии.