Таким образом, может показаться, что доктрина Стивена и значительная часть доктрины лорда Девлина оторвана от твердой почвы современных общественных реалий; она, возможно, является хорошо сформулированной интеллектуальной конструкцией, интересной потому, что выявляет мировоззрение, характерное для английских судей, но не применима к современному обществу. Но при всех этих, возможно иллюзорных, представлениях об обществе, Стивен иногда пишет так, как будто функция наказания состоит не столько в воздаянии, сколько в осуждении; не столько в том, чтобы удовлетворить чувства ненависти или отмщения, сколько в том, чтобы выразить в категорической форме моральное осуждение преступника и «утвердить» мораль, которую он нарушил. Эта идея присутствует в «Свободе, равенстве, братстве» в том фрагменте, где Стивен говорит, что уголовное право дает «отчетливую форму чувству гнева» и «ярко выраженное удовлетворение желанию отмщения». Однако та же самая идея намного более тщательно и ясно выражена в его «Истории уголовного права»:

Многое в этой теории, несомненно, остается неясным; в частности, Стивен загадочно высказывается о том, что наказание «оправдывает» то чувство, которое оно выражает. Но ее общая направленность ясна, и это та тема, которой судьи вторили и позднее. Так, уже в наши дни лорд Деннинг в своем свидетельстве перед Королевской комиссией по вопросу о смертной казни заявил:

Несмотря на знаменитость своих сторонников-юристов, это обоснование наказания, особенно когда оно применяется к поведению, не причиняющему вреда другим, по-видимому, основывается на странном сочетании идей. Оно преподносит в качестве ценности, к реализации которой следует стремиться ценой человеческих страданий, само выражение морального осуждения, и рассматривает причинение страдания как единственно уместный или «категорический» способ его выражения. Но действительно ли это вразумительно? Обладает ли само выражение морального осуждения самостоятельной ценностью, заслуживающей того, чтобы стремиться к этому такой ценой? Идея о том, что мы можем наказывать нарушителей нравственных норм не для того, чтобы предотвращать вред, или страдания, или даже повторение нарушения, а просто использовать наказание как средство излить или в категоричной форме выразить моральное осуждение, неприятным образом близка к идее человеческих жертвоприношений как выражения религиозного поклонения. Но даже если мы отбросим это возражение, нам придется столкнуться с другим. Что означает то утверждение, что наказание преступников есть надлежащий способ выразить категорическое моральное осуждение? Обычный способ выразить моральное осуждение заключается в том, чтобы сделать это словами, и неясно, если даже осуждение есть действительно то, что требуется, почему торжественное публичное заявление о неодобрении не было бы наиболее «уместным» или «категоричным» способом это выразить. Почему осуждение должно принимать форму наказания?

По моему мнению, то, что сторонники данной теории на самом деле имеют в виду под «категорическим» осуждением и «уместным» выражением морального порицания, заключается в том, что оно эффективным образом вселяет или усиливает в преступнике и других уважение к нравственным нормам, которые были нарушены. Но тогда теория приобретает иной характер; она более не является теорией о том, что поддержание морали при помощи права представляет ценность вне зависимости от его последствий,– она становится теорией о том, что поддержание морали при помощи права ценно, потому что сохраняет существующую мораль. Это, несомненно, самая правдоподобная форма крайнего тезиса. Но если только не рассматривать ее, как, по-видимому, временами делает это Стивен, как нечто интуитивно очевидное, должное быть признанным без аргументов или апелляции к какому-либо общему принципу критической морали, она открыта для множества сильных возражений.

Первое из этих возражений касается уже упомянутого факта: утверждение, что поддержание при помощи права действительно действует таким образом, который сохраняет существующую общественную мораль, требует эмпирического подтверждения и, по крайней мере, в том, что касается сексуальной морали, свидетельств в пользу этого не слишком много. Несомненно, здесь затрагиваются очень сложные вопросы: при любом полном рассмотрении той роли, которую правовой запрет играет в поддержании убеждения о том, что поведение морально неправильно, нам следует различать разные виды аморальности. Некоторые из них, такие как внебрачная связь, хотя они и могут вполне искренне осуждаться морально, представляют искушение для большинства людей. Другие, такие как инцест или гомосексуализм, являются практиками, по отношению к которым большинство людей может испытывать неприятие и отвращение. В случае с последними было бы весьма удивительно, если бы правовой запрет оказался важным фактором для сохранения того общего ощущения, что данная практика аморальна. Ибо, если относительно этого имеет место то, что лорд Девлин именует общей «нетерпимостью, возмущением и отвращением», а Стивен называет «подавляющим моральным большинством» (и, как они считают, только там, где это существует, наказание аморальности по закону оправданно), убеждение, что такие практики морально неправильны, конечно же, неотделимо в сознании большинства от инстинктивного отвращения и глубокого чувства, что они «противоестественны». Идея, что подавляющее моральное большинство поменяло бы моральную точку зрения (или даже могло бы это сделать) и отбросило бы эти глубокие инстинктивные чувства, если бы государство не отражало в наказании по закону их нравственные взгляды на гомосексуализм, кажется фантастической и вполне расходится с опытом тех стран, где гомосексуальные отношения по взаимному согласию между взрослыми людьми, осуществляемые приватным образом, не наказуемы по закону. Конечно, это не означает отрицания того, что там, где закон запрещает эти практики, найдутся те, кто будет воздерживаться от них только из страха перед наказанием или поскольку они, используя формулировку Стивена, уважают «торжественное утверждение» законом существующей общественной морали, как бы она ни препятствовала реализации их собственных инстинктов. Но их воздержание на этих основаниях ничем не способствует тому общему ощущению, что эти практики морально неправильны.