Из вышеизложенного, возможно, ясно, что принципы Милля по-прежнему очень актуальны для критики права, какими бы ни были их теоретические недостатки. Но дважды на протяжении столетия они оспаривались двумя большими знатоками общего права. Первым из них был великий викторианский судья и историк уголовного права Джеймс Фитцджеймс Стивен. Предложенная им критика Милля содержится в мрачной и впечатляющей книге «Свобода, равенство, братство»29, которую он написал в качестве прямого ответа на эссе Милля «О свободе». По тону этой книги очевидно, что Стивен думал, что обнаружил сокрушительные аргументы против Милля и доказал, что право может обоснованно обеспечивать соблюдение требований морали как таковой, или, как он говорил, что право должно быть «пресечением наиболее вопиющих форм порока»30. Почти столетие спустя, после публикации доклада комиссии Вулфендена, лорд Девлин, ныне член палаты лордов и один из самых выдающихся авторов исследований по уголовному праву, в своем эссе о «Поддержании нравственности»31 избрал в качестве мишени утверждение доклада о том, «что должна существовать сфера частной морали и аморальности, в которую закон не должен совать свой нос», и утверждал в противоположность этому, что «подавление порока в той же мере является делом закона, как и подавление подрывной деятельности».

Хотя этих двух теоретиков права разделяет целое столетие, сходство их общего тона, а иногда и деталей их аргументации очень велико. Оставшаяся часть этих лекций будет посвящена их изучению. Я делаю это потому, что, хотя их аргументы местами и путаны, они, несомненно, все же заслуживают признания как разумное возражение. Они не только восхитительным образом оснащены конкретными примерами, но и выражают продуманные взгляды умелых, искушенных юристов, умудренных опытом отправления правосудия по уголовным делам. Взгляды, подобные тем, что были выражены ими, по-прежнему весьма широко распространены среди юристов как в Англии, так и в Америке; более того, они, возможно, более популярны в обеих странах, чем доктрина свободы Милля.

ПРЕЖДЕ чем детально рассмотреть эти аргументы, необходимо, я полагаю, понять три различных, но взаимосвязанных аспекта рассматриваемого нами вопроса.

Из всех трех формулировок, данных на странице 20, ясно, что это вопрос о морали, но важно видеть, что он сам по себе также является и вопросом самой морали. Это вопрос о том, является ли обеспечение соблюдения требований морали морально оправданным; таким образом, мораль становится частью этого вопроса в двух отношениях. Важность этого аспекта вопроса в том, что для ответа на него явно недостаточно будет показать, что в определенном обществе – нашем собственном или других – действительно считалось морально правильным поддерживать при помощи наказаний по закону соблюдение требований общепринятой морали. Никто из тех, кто серьезно обсуждает этот вопрос, не будет считать, что идею Милля можно опровергнуть простой демонстрацией того, что имеются определенные общества, в которых общепринятая мораль одобряет свое собственное поддержание при помощи права и делает это даже в тех случаях, когда аморальность считается безвредной для других. Существование обществ, которые осуждают связь между белыми и цветными как аморальную и наказывают ее по закону, оставляет наш вопрос по-прежнему актуальным. Критики Милля часто придают большое значение тому факту, что английское право действительно в некоторых случаях и явно при поддержке общественной морали наказывает аморальность как таковую, особенно в том, что касается сексуального поведения; но обычно они признают, что это лишь начало, но не конец аргументации. Я же покажу, что использование некоторыми теоретиками права того, что они считают примерами поддержания морали «как таковой» при помощи права, иногда вводит в заблуждение. Но они, в любом случае, не представляют дело так, что простое указание на эти социальные факты делает их доводы доказанными. Вместо этого они пытаются основывать свое заключение о том, что морально оправданно применять уголовное право таким образом по принципам, которые считают универсально применимыми и которые, как они полагают, либо вполне очевидно рациональны, либо их рациональность станет наглядной после их рассмотрения.

Поэтому утвердительный ответ лорда Девлина на этот вопрос основывается на весьма общем принципе допустимости для любого общества предпринимать шаги, необходимые для сохранения его существования в качестве организованного общества32, и представлении, что аморальность – даже приватная сексуальная аморальность – может, подобно измене, быть чем-то, что представляет угрозу существованию общества. Конечно, многие из нас могут поставить под сомнение этот общий принцип, а не только предполагаемую аналогию с изменой. У нас может возникнуть желание заявить, что оправданность шагов общества по защите себя должна зависеть как от того, что это за общество, так и от того, каковы намеченные шаги. Если общество в основном привержено жестокому преследованию некоторого расового или религиозного меньшинства или если намеченные шаги включают ужасающие пытки, то можно утверждать, что то, что лорд Девлин называет «дезинтеграцией»33 такого общества, будет морально предпочтительнее продолжения его существования, и не следует предпринимать шаги, направленные на его сохранение. Тем не менее принцип лорда Девлина, согласно которому общество может предпринимать шаги, направленные на поддержание его организованного существования, сам по себе не предлагается им в качестве элемента английской общественной морали, получающего свою неоспоримость в силу его статуса части наших институтов. Он выдвигает его как рационально приемлемый принцип, который следует использовать при оценке или критике социальных институтов вообще. И совершенно очевидно, что любой, кто считает вопрос о том, имеет ли то или иное общество «право» поддерживать мораль, или является ли нравственно допустимым для любого общества поддерживать свою мораль при помощи права, вообще заслуживающим обсуждения, должен быть готов задействовать некоторые такие общие принципы критической морали34. Задавая этот вопрос, мы исходим из легитимности позиции, допускающей критику институтов любого общества в свете общих принципов и знания фактов.