Важность, придаваемая судьями в деле Шоу возрождению идеи о том, что суд должен действовать как custos morum, или «главный цензор и страж общественных нравов», может быть оценена на основании двух вещей. Во-первых, это то, что данное возрождение явно было намеренным действием, ибо древние дела, на которые опирались в качестве прецедентов, явно допускали даже в рамках строгой английской доктрины прецедентов принятие и другого решения. Во-вторых, судьи, по всей видимости, были готовы заплатить высокую цену, пожертвовав другими ценностями ради утверждения данного суда в роли custos morum (или восстановления его в таком качестве). Той конкретной ценностью, которую они принесли в жертву, был принцип законности, требующий, чтобы уголовным преступлениям давалось максимально точное определение, позволяющее заранее с разумной достоверностью определить, какие действия являются преступными, а какие нет. Вследствие дела Шоу практически любые совместные действия будут преступными, если жюри присяжных ex post facto19 посчитает их аморальными. Возможно, ближайшим аналогом этому в современной европейской юриспруденции является идея, обнаруживаемая в германских статутах нацистского периода, что наказано может быть все что угодно, если оно заслуживает наказания в соответствии с «фундаментальными концепциями уголовного права и здравыми чувствами народа»20. Таким образом, если Милль содрогнулся бы от того, что закон, сформулированный в деле Шоу, санкционирует грубые нарушения свободы личности, Бентам21 пришел бы в ужас от того, как это закон пренебрегал юридическими ценностями определенности и служил примером того, что он называл ex post facto law22.

В ДЕЛЕ Шоу есть и другие интересные моменты. Что, в конце концов, означает подрывать моральные устои или некоторую мораль? Но я отложу дальнейшее рассмотрение этого момента для того, чтобы обрисовать другую проблему, которая недавно вызвала в Англии дискуссию об обеспечении соблюдения моральных норм при помощи права и стимулировала усилия по прояснению затрагиваемых принципов.

В течение долгого времени в Англии ощущалась значительная неудовлетворенность уголовным правом в отношении проституции и гомосексуализма, и в 1954 г. была назначена комиссия, более известная, как комиссия Вулфендена, чтобы рассмотреть состояние права. Эта комиссия предоставила доклад23 в сентябре 1957 г. и рекомендовала некоторые законодательные изменения, касающиеся того и другого. Относительно гомосексуализма большинством 12 к 1 было рекомендовано, чтобы гомосексуальные практики между взрослыми людьми по взаимному согласию, осуществляющиеся приватным образом, более не считались преступлением; что касается проституции, то комиссия единогласно рекомендовала, чтобы саму по себе ее не делали противозаконной, но должны быть приняты законодательные положения, направленные на то, чтобы «убрать ее с улиц» на том основании, что публичные приставания к потенциальным клиентам оскорбительны и неприятны для обычных граждан. В итоге правительство приняло законодательство24, реализующее рекомендации комиссии относительно проституции, но не гомосексуализма, и попытки членов парламента, не занимающих никаких официальных постов, внести законопроекты, меняющие законодательство в этой сфере, пока что потерпели провал25.

Нас здесь интересует не столько судьба рекомендаций комиссии Вулфендена, сколько те принципы, которыми они подкреплялись. Они поразительно похожи на излагаемые Миллем в его эссе «О свободе». Так раздел 13 доклада комиссии выглядит следующим образом:

Эта концепция позитивных функций уголовного права была для комиссии главным основанием для ее рекомендаций, касающихся проституции,– относительно необходимости принятия законодательства, пресекающего оскорбительные публичные проявления проституции, но не делающего саму по себе проституцию противозаконной. Ее рекомендации о смягчении законодательства, направленного против гомосексуальных отношений между взрослыми людьми по взаимному согласию, осуществляющихся приватным образом, базировались на принципе, достаточно просто сформулированном в разделе 61 доклада следующим образом: «Должна оставаться сфера частной морали и аморальности, в которую, коротко и грубо говоря, закон не должен совать свой нос».

Довольно интересно, что у этих процессов в Англии имелись близкие аналоги в Америке. В 1955 г. Американский институт права опубликовал вместе со своим проектом Модельного уголовного кодекса рекомендацию о том, что все основанные на взаимном согласии отношения между взрослыми людьми, осуществляемые приватным образом, должны быть исключены из сферы охвата уголовного права. Основаниями для этого было (inter alia) то, что «нетипичные сексуальные практики, осуществляемые приватным образом между взаимно согласными на них взрослыми партнерами, не наносят никакого вреда светским интересам общества»26, и то, что «это фундаментальный вопрос защиты от вмешательства государства в личные дела, на которую имеет право каждый индивид, когда не причиняет вреда другим»27. Эта рекомендация была одобрена консультативным комитетом института, но отвергнута большинством голосов его советом. Поэтому рассмотрение вопроса было перенесено на ежегодное собрание института в Вашингтоне в мае 1955 г., и рекомендация, поддержанная яркой речью ныне покойного судьи Верховного суда Лернда Хэнда, после горячих дебатов была принята большинством 35 против 2428.