Что касается роли сотрудников правоохранительных органов в совершении преступления, важно установить момент начала осуществления ими соответствующего негласного мероприятия, чтобы определить, «присоединились» ли они к преступлению, которое лицо уже начало совершать без какого-либо участия с их стороны (см., например, Sequeira v. Portugal (dec.), № 73557/01, ECHR 2003-VI), либо же, напротив, склонили лицо к совершению преступления (см., например, Teixeira de Castro v. Portugal, 9 June 1998, § 38).

Речь не идет о склонении в указанном выше смысле, если сотрудники правоохранительных органов инициировали лишь очередной эпизод объединенного единым умыслом продолжаемого преступления, что может иметь место только при наличии конкретных, достаточных и проверяемых данных о совершении этим же лицом предшествующих эпизодов (см., например, Eurofinacom v. France (dec.), № 58753/00, ECHR 2004-VII (extracts)).

Бремя доказывания того, что провокация не имела места, лежит на стороне обвинения (см., например, Ramanauskas v. Lithuania, § 70).

Законы, регулирующие проведение негласных мероприятий, в ходе которых лицо потенциально может быть спровоцировано на совершение преступления, должны быть качественными (см., например, Vanyan v. Russia, § 46–47 и Khudobin v. Russia, § 135). ЕСПЧ признавал, что преступление было спровоцировано, в частности, по той причине, что основания и порядок проведения такого рода мероприятий были сформулированы в законе слишком абстрактно, а никакого эффективного внешнего контроля над органом, самостоятельно принимающим решение о начале осуществления негласной операции и фактически осуществляющим ее, законом не устанавливалось (см. Khudobin v. Russia, № 59696/00, § 135).

В целом ЕСПЧ критически расценивает обращение к прокурору как способ защиты и неоднократно указывал (постановления по делам «Белевицкий (Belevitskiy) против Российской Федерации», № 72967/01, Бюллетень Европейского суда по правам человека, Российское издание, № 8/2007, Horvat v. Croatia, № 51585/99, ECHR 2001-VIII, § 47, Gibas v. Poland, № 24559/94, Decisions and Reports 82, с. 76 и 82), что жалоба вышестоящему прокурору не наделяет заявителя такой жалобы личным правом на участие в осуществлении государством надзорных функций, и поэтому такая жалоба не может считаться эффективным средством правовой защиты по смыслу статьи 35 Конвенции.

Однако в условиях, когда суд практически исключен из контроля на досудебной стадии уголовного процесса и исключен вопреки закону и здравому смыслу, методами подзаконными и сомнительными, прокурор, несмотря на всю неэффективность и закрытость рассмотрения им жалоб, остается фактически единственной процессуальной фигурой, к которой есть хоть какой-то смысл обращаться на стадии расследования.

Это результат практики толкования норм УПК Верховным судом последних десяти лет. Вообще, законом установлен срок рассмотрения и разрешения жалоб судом – пять суток, но судебные процессы по жалобам в порядке статьи 125 УПК РФ тянутся месяцами и без результата.

Мощно ударило по эффективности судебного способа защиты прав Постановление Пленума Верховного суда от 10 февраля 2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». Оно существенно расширило пределы собственного усмотрения суда по сравнению с установленными уголовно-процессуальным законом полномочиями, в частности позволило судам возвращать жалобы заявителям для устранения недостатков и отказывать в рассмотрении жалоб, оставляя заявителя без судебной защиты. Этим суды стали пользоваться повсеместно и на надуманных основаниях. Изменения же, внесенные в постановление 29 ноября 2016 г., вывели из-под судебного контроля почти все действия органов предварительного расследования, позволяя заявителям говорить о них лишь в ходе судебного рассмотрения по существу уголовного дела.

Не менее существенная проблема – встроенность суда в систему органов власти.

Основные документы, регламентирующие порядок рассмотрения обращений в органах прокуратуры (применительно к уголовному процессу и исполнению наказаний) следующие:

1. Федеральный закон «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ (далее – ФЗ № 59);

2. Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» от 17 января 1992 г. № 2202-1-ФЗ;

3. Приказ Генпрокуратуры России от 30 января 2013 г. № 45 (ред. от 5 июля 2017 г.) «Об утверждении и введении в действие Инструкции о порядке рассмотрения обращений и приема граждан в органах прокуратуры Российской Федерации» (далее – Инструкция);

4. статьи 37, 124 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации;

5. статья 22 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации (отсылает к ФЗ «О прокуратуре РФ»).

Виды обращений:

1. Предложение – рекомендация заявителя по совершенствованию законов и иных нормативных правовых актов, деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, развитию общественных отношений, улучшению деятельности государства и общества в социально-экономической и иных сферах.

2. Заявление – просьба гражданина или иного лица о содействии в реализации его конституционных прав и свобод или конституционных прав и свобод других лиц, либо сообщение о нарушении законов и иных нормативных правовых актов, недостатках в работе государственных органов, органов местного самоуправления и должностных лиц, либо критика деятельности указанных органов и должностных лиц.

3. Жалоба – просьба заявителя о восстановлении или защите его нарушенных прав, свобод или законных интересов либо прав, свобод или законных интересов других лиц.

4. Ходатайство – просьба заявителя о признании в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, определенного статуса, прав, свобод.

Важно: статья 124 УПК РФ регламентирует полномочия прокурора на стадии проверки сообщения о преступлении и следствия (дознания). На практике прокурор не рассматривает по существу жалобы на действия следователя, дознавателя или нижестоящего прокурора в порядке, предусмотренном указанной статьей, после направления дела в суд. В этих случаях прокурор направляет разъяснение о том, что дело направлено в суд (вынесен приговор) и вопросы, изложенные в жалобе, подлежат судебной оценке. Обжалование ответа вышестоящему прокурору рассматривается в соответствии с ФЗ «О прокуратуре РФ» (общий срок – 30 суток).

Виды ответов:

1. «Удовлетворено» – приняты меры к полному или частичному восстановлению прав и законных интересов заявителя.

2. «Удовлетворено повторное обращение» – принято решение об удовлетворении обращения, в котором обжалуются ответы соответствующей прокуратуры и/или по которому принималось решение об отказе в удовлетворении ранее поданного обращения, а также по которому подтвердились факты волокиты и небрежности при рассмотрении предыдущего обращения, независимо от решения, принятого по существу обжалуемых вопросов (важно: крайне негативный показатель для прокурора).