Многие законы, на первый взгляд направленные против аморальности, на самом деле карают нарушение общественных приличий и порядка. Сексуальный акт между мужем и женой не является аморальным, но совершаемый публично – оскорбляет общественные приличия и наказуем законом. Английское законодательство, по Харту, не рассматривает проституцию как преступление, но наказывает ее публичное проявление, чтобы защитить рядового жителя от оскорбительного для его чувств зрелища. (Здесь Харт еще больше ослабляет позиции принципа вреда как единственного основания для ограничения свободы индивидов, принимая кроме патернализма и принцип оскорбления.)

Девлин утверждает, что разделяемая всеми мораль – это цемент общества. Она так же необходима, как правительство, и, хотя отдельное безнравственное действие не развратит людей и (если делается частным образом) даже не шокирует и не оскорбит их, это не меняет дела. Это действие все равно «подрывает один из великих принципов, на которых основывается общество». Нарушение моральных принципов – это атака на общество в целом, и общество может использовать закон для защиты своей морали. Поэтому «подавление порока – такое же дело закона, как и подавление подрывной деятельности».

Однако, утверждает Харт, доводы Девлина основываются на неосознанно принимаемом на веру представлении о том, что «вся нравственность – сексуальная мораль вместе с моралью, запрещающей вредоносное для других людей поведение, например убийство, воровство и нечестность,– формирует как бы одну неразрывную ткань, так что тот, кто отклоняется от какой-либо из норм нравственности, вероятно или неизбежно отклонится и от всех остальных».

Разумеется, общество не может существовать без морали, отражающей и дополняющей законодательное запрещение поведения, вредоносного для других. Однако «нет никаких данных в поддержку, и есть много данных, опровергающих теорию о том, что те, кто отклоняются от обычной сексуальной морали, каким-либо другим образом враждебны обществу».

Кроме того, Девлин, отталкиваясь от вполне допустимого предположения, что некоторая общая для всех мораль необходима обществу, переходит к отождествлению общества с его моралью в данный момент истории. В итоге получается, что изменение морали равнозначно разрушению общества. Именно это заставляет его отрицать аморальность в частной жизни и полагать, что безнравственность в сексуальных вопросах равносильна государственной измене.

Если отклонения от традиционной сексуальной морали не будут преследоваться законом, то весьма вероятно, что общественная мораль станет менее строгой, но это не означает, что общество будет подорвано или разрушено. Будет иметь место лишь постепенное изменение морали, вполне совместимое с сохранением и прогрессом общества.

По Харту, Девлин неправ также в том, что считает, будто любое общество имеет право защищать свои нравственные нормы, когда они оказываются под угрозой, независимо от того, в чем эти нормы состоят. Неправильно полагать, что любое общество стоит того, чтобы его защищать, и что для его защиты все средства хороши. Общественная мораль может оправдывать и рабство, и сожжение ведьм. Более того, поскольку в современном плюралистическом обществе люди придерживаются разных религий, политических взглядов и т. д., сама идея «морального консенсуса» становится довольно спорной.

Что было дальше

Согласно преобладающему мнению философов права, в споре Харта и Девлина победил Харт. Его критика слабых мест в концепции Девлина чрезвычайно убедительна. На стороне Харта выступили такие светила мировой философии права, как Рональд Дворкин и Джоэл Фейнберг, также подвергнув обоснованной критике утверждения Девлина, хотя и несколько с других позиций. В ответ на критику, преимущественно со стороны Харта, Девлин в 1965 г. опубликовал книгу «Поддержание морали», содержащую одноименную знаменитую лекцию с дополнительными сносками – ответами на критику,– а также шесть новых статей. Однако, по мнению комментаторов, ответы Девлина на аргументы Харта достаточно слабы, и ему не удалось защитить спорные положения своей теории: представление об опасности социальной дезинтеграции из-за ненаказуемой законом аморальности, уподобление аморальности подрывной деятельности и измене, некритичное принятие любой общественной морали. В середине 1960‐х гг. итогом спора виделась однозначная победа Харта, разгром принципа юридического морализма и торжество свободы, либерализма и толерантности над обскурантизмом.

Спор Харта и Девлина имел и большое практическое значение. Аргументы обеих сторон цитировались и воспроизводились в судах и парламентах различных государств и даже залах заседаний ООНВсе больше стран, не без воздействия аргументации Вулфендена–Харта, шло по пути смягчения законодательства, регулирующего сексуальную мораль, и декриминализовывало гомосексуализм (однако декриминализация проституции и либерализация других аспектов законодательства, регулирующих сексуальное поведение, в частности легализация однополых браков, шли намного медленнее и охватили меньшее количество стран).

Но все же, все же, все же…

Однако чем дальше, тем больше становилось ясно, что этим картина не исчерпывается. Победа в споре не всегда означает, что аргументы победившего правильны, и с течением времени в лагере «победителей» все больше начали звучать тревожные нотки. Показательны сами названия опубликованных в последние десятилетия статей видных либералов: «Некоторые несметенные обломки спора Харта и Девлина» Дж. Фейнберга, «Пересмотренный спор Харта и Девлина» и даже «Девлин был прав» (!) Дж. Дворкина. Что же произошло?

Дело в том, что с течением времени становилось все более ясно, что многие философские проблемы, поднимавшиеся в споре и после него, остаются недостаточно разрешенными, что ослабляет позицию либералов. Можно перечислить некоторые из этих важных проблем.

Прежде всего, это проблема философского осмысления понятия вреда и его соотношения с моральной теорией. Становилось ясно, что ни Харту, ни другим либералам не удалось продемонстрировать самостоятельный статус вреда – то, что можно разделить соображения вреда и другие моральные соображения. Вред – это всегда вред в рамках определенной моральной концепции, и получается, что изначально она, а не сам по себе вред, становится основой для правового регулирования. Все это привело даже к тому, что некоторые либералы (в частности, Майкл Мур), которым «полагается» быть сторонниками принципа вреда, заявили, что вред здесь вообще ни при чем. Есть не приносящие вреда никому виды деятельности, которые караются законом (и мы предположительно хотели бы это сохранить),– безвредная аморальность, о которой речь пойдет немного позже,– и есть вред, иногда огромный, вплоть до лишения человека жизни, который законом никак не карается (например, вред вплоть до разорения, наносимый бизнесмену его конкурентами в ходе добросовестной конкуренции, или гибель боксера на ринге от полученных в ходе боя травм).

Существует и проблема недостаточной инклюзивности: криминализация лишь на основе принципа вреда (и принципов патернализма и оскорбления) оставляет за рамками некоторые законы, которые большинство либералов считают оправданными. При всей слабости своей собственной позитивной концепции против самого Харта и других либералов Девлин оказался значительно сильнее в критике своих оппонентов и, в особенности в своей книге «Поддержание морали», выдвинул сильные аргументы, ответить на которые, как признают сегодня либералы, оказалось чрезвычайно трудно. Суть этих аргументов как раз и сводится к тому, что неморалистские концепции либералов не могут объяснить некоторые особенности реально существующего права, которые они явно хотели бы сохранить.