Предыстория и контекст этой дискуссии (идеи Джона Стюарта Милля, высказанные им в эссе «О свободе» и критика этих идей Джеймсом Фитцджеймсом Стивеном, доклад комиссии Вулфендена и критика его лордом Девлином) раскрываются и в самой книге Харта, что избавляет нас от необходимости подробного их изложения. Однако это делается в разных местах книги, и здесь есть смысл свести воедино и вкратце изложить позиции дискутировавших сторон.

Юридический морализм лорда Девлина

Патрик Девлин решительно отверг идеи, на которых основывались предложения комиссии Вулфендена. В 1958 г. он выступил с лекцией, в которой поставил три вопроса:

На первые два вопроса Девлин отвечает утвердительно. Что означает право общества высказывать суждения по поводу морали? Если большинство людей в обществе осуждают то или иное поведение, само по себе это еще не повод для вмешательства закона. Коллективное суждение (в отличие от суммы индивидуальных мнений) оправдано тогда, когда затрагиваются интересы общества в целом. Любое общество, согласно Девлину, имеет не только политическую, но и нравственную систему. Если его члены не будут разделять фундаментальные нравственные ценности, оно распадется: «…общество означает сообщество идей; без разделяемых людьми идей о политике, морали и этике ни одно общество не может существовать если мужчины и женщины попытаются создать общество, в котором нет фундаментального согласия о том, что есть добро и зло,– эта попытка провалится; если общество было построено на согласии всех и это согласие исчезает – общество разрушится».

Следовательно, утверждает Девлин, «если общество имеет право выносить суждения на основе общепризнанной морали, необходимой для сохранения общества столь же, как и общепризнанное правительство, тогда общество может применять закон для поддержания нравственности, также как оно использует его для защиты всего, что необходимо для его существования», а следовательно, и для законодательства против аморальности. Девлин заявляет, что аморальность как нарушение общих нравственных представлений аналогична измене и подавление аморальности с помощью закона так же обосновано, как и подавление подрывной деятельности.

Девлин отвергает разграничение публичной и частной морали. Даже аморальное сексуальное поведение в частной жизни является по сути поведением, подрывающим устои общества. Он также указывает, что последовательное проведение в жизнь идей Вулфендена потребовало бы отказа от традиционного принципа английского права о том, что согласие жертвы не является оправданием физического насилия или убийства. Кроме того, придерживаясь принципов Вулфендена–Милля, надо разрешать не только гомосексуализм и проституцию, но и другое: «эвтаназия, или убийство другого по его просьбе, самоубийство и клубы самоубийц, дуэли, аборты, инцест между братом и сестрой – все это акты, которые могут совершаться частным образом, без вреда для других или их развращения и эксплуатации». Если согласие между проститутками и их клиентами или между взрослыми гомосексуалистами и приватность взаимодействия между ними является основанием для легальности их действий, то последовательность требует легализации и всего вышеперечисленного.

В последней части своей лекции Девлин призывал проявлять максимальную осторожность, терпимость и гуманность при принятии законов, касающихся нравственности. Должна быть обеспечена максимально возможная свобода индивида, совместимая с целостностью общества. Небольшую аморальность, вызывающую у нас лишь умеренную неприязнь, следует терпеть. Наказываться законом должна лишь такая безнравственность, которая угрожает существованию общества. Невозможно рационально определить «критический порог» безнравственности. Показателем здесь является интенсивность наших чувств. Например, если наше общество воспринимает гомосексуализм как «порок настолько отвратительный, что само его присутствие является оскорблением», то, утверждает Девлин, «я не вижу причин, по которым общество может быть лишено права искоренить его». Точно так же садизм и жестокость по отношению к животным вызывают в нас чувство глубокого отвращения и негодования, и общество запрещает их законодательно, не спрашивая, в общественной или частной сфере это практикуется.

Ответ Харта Девлину

В предлагаемой вниманию читателя книге «Право, свобода и мораль» Г. Л. А. Харт выступил в поддержку рекомендаций комиссии Вулфендена и критикой позиции Девлина. Харт, однако, осознавал, что идеи Милля, на которых основывались выводы комиссии, действительно уязвимы для критики. Поэтому он высказывался весьма осторожно, выдвигая более умеренный вариант этих идей. Харт не защищает все, что говорил Милль, и, в отличие от него, полагает, что не только вред, причиняемый другим, может быть основанием для принуждения при помощи права. Но относительно законодательного проведения в жизнь морали позиция Милля представляется ему верной. Харт начинает с разграничения принуждения с целью поддержания моральных норм общества (юридический морализм) и принуждения для защиты индивидов от самих себя (юридический патернализм). Последний, по Харту, имеет все права на существование.

Милль, исходя из своего принципа вреда, возражал и против патернализма. В частности, он считал, что наркотики должны продаваться свободно. Он явно возражал бы и против закона, запрещающего убивать человека с его согласия.

Однако, считает Харт, со времен Милля «имел место общий упадок веры в то, что индивиды знают свои интересы лучше всех». Люди могут «делать выбор или давать согласие без должного размышления или понимания последствий; или в погоне за сиюминутными желаниями; или в условиях, когда здравое суждение затуманено; или под влиянием внутренних психологических влечений; или под тонко завуалированным давлением других, которое невозможно доказать в суде».

На основе этих идей Харт выступает с критикой аргументов Девлина. Он утверждает, что приводимые Девлином примеры законов, не укладывающихся в рамки классического принципа вреда, могут быть объяснены как проявления юридического патернализма, а не морализма.

«Слишком часто считают, что если закон не защищает одного человека от другого, то единственным его мотивом может быть наказание нравственной порочности, или, говоря словами лорда Девлина, „проведение в жизнь морального принципа“». Однако, как показывает Харт, было бы большой натяжкой считать, что целью закона, запрещающего торговлю наркотиками, является только наказание безнравственности торговцев, а не защита покупателей от самих себя.

Также часто утверждается, что законы, наказывающие за жестокость к животным, могут быть объяснены только как проявление юридического морализма. Но и здесь закон прежде всего направлен на предотвращение страданий живых существ (то есть базируется на идее предотвращения вреда), а не против аморальности мучителей.