рассматриваться в связи с его физическим состоянием, возрастом, полом, воспитанием и прочими обстоятельствами. Ибо и дети, и женщины, и люди тупого ума, и люди неблаговоспитанные имеют более слабое понятие о различии справедливого и несправедливого, дозволенного и недозволенного, а кто страдает от излишка желчи – те гневливы: в ком излишек крови – те склонны к любовной страсти, сверх того, молодость ведет ко второму, старость – к первому. Андроник Родосский пишет: «По- видимому, в случаях совершения злодеяний природные наклонности приносят некоторое извинение и порождают снисхождение к преступлению».

Мысль о грозящей опасности пробуждает страх, досада на недавнее и еще не утихшее страдание распаляет гнев до такой степени, что едва дает возможность внимать голосу разума. Преступления, вызванные этими аффектами, по справедливости менее ненавистны, чем те, которые рождаются из страстного влечения, побуждающего менее неотступно и позволяющего как откладывать намерение, так и легче найти себе другой предмет и избегнуть преступления[935]. Аристотель в «Этике Никомаха» (кн. VII, гл. 10) пишет: «Из всех побуждений более естественны гнев и досада, нежели страстное желание, выходящее из пределов меры и далеко не необходимое».

2. Во всяком случае, нужно учитывать то, в какой мере стеснена свобода суждения принимающего решение; и чем более это стеснение зависит от естественных причин, тем меньше вина правонарушителя. Аристотель в названном произведении (кн. VII, гл. 6) пишет: «Мы объявляем менее воздержным того, кто, не подвергаясь соблазну влечений или же подвергаясь легкому соблазну, стремится к наибольшим наслаждениям или избегает незначительных неудобств по сравнению с тем, кто поражен сильнейшим аффектом. Ибо как, например, стал бы он поступать, если бы его постигло какое-нибудь юношеское увлечение или тяжкая скорбь вследствие потери того, отсутствие чего причиняет душе страдание?» С этим согласуется следующее место Антифана:

Иль не способным на то впавшего в бедность

Тот, кто богат весьма,

если творит преступленья, – сочтешь?[936]

То же мы читаем повсюду в комедиях о любви стариков. В связи с этими причинами и следует определять степень виновности, сообразно с чем должно определяться наказание.

XXXII. Мера наказания может соразмеряться с большим вредом, нежели причинен преступником; по какой причине

1. Необходимо иметь в виду, что учение пифагорейцев о справедливости как о воздаянии «равным страданием за страдание»[937], то есть равным страданием от наказания за страдание от преступления, нельзя понимать таким образом, что если кто-нибудь повредит другому преднамеренно, то должен испытать точно такой же вред и не больший. Что это не так, показывает закон, служащий совершеннейшим образцом всех законов, когда предпочитает воздать за кражу вчетверо или впятеро. И по аттическому закону вор, пойманный спустя несколько дней после совершения преступления, присуждается к уплате свыше двойной стоимости похищенного, как сообщает Демосфен в речи «Против Тимократа»[938]. «Законы, – учит Амвросий («Об обязанностях», кн. III, гл. 3), – повелевают с лихвой возмещать то, что у кого-либо было похищено с причинением насилия личности или повреждением самой вещи, чем устрашают вора, удерживая его от похищения наказанием или наложением пени». Аристид во второй речи «О Левктрах» говорит: «Тем, кто преследует судом за причинение им обиды, законы дозволяют требовать в виде возмездия больше того вреда, который им причинен». Сенека о суде за пределами здешней жизни пишет:

Проступки измеряются

Превыше нашей мерою.

2. У индусов, по замечанию Страбона (кн. XV), если кто-нибудь искалечит другого, то у него сверх уплаты возмещения отсекается рука[939]. А в «Большой этике» (кн. I, гл. XXXIV), приписываемой Аристотелю, мы читаем: «Если кто-нибудь выколет другому глаз, то – справедливо, чтобы подвергся не только тому же, но еще большему злу». Ведь несправедливо, чтобы невинный и виновный подвергались одинаковой опасности, как верно показывает Филон в том месте, где он толкует о наказании за убийство[940].

Отсюда можно также судить и о том, когда некоторые преступления, не доведенные до конца и поэтому менее тяжкие, чем доведенные до конца, все же влекут наказание такое же, как и задуманное преступление[941], что в еврейском законе (Второзаконие, XIX, 19) предусмотрено о ложном свидетеле[942], а в законе римском – о том, кто разгуливал с копьем в целях убийства человека. Очевидно, что законченным преступлениям соответствует большее наказание, но так как нет ничего тяжелее смерти и повторять ее невозможно, как замечает Филон в указанном месте, то в силу необходимости устанавливается ее применение с добавлением, однако же, иногда мучений, соразмерных вине преступника.

XXXIII. Опровержение мнения о гармонической пропорции в наказаниях

Мера наказания определяется не только сама по себе, но в отношении к лицу, несущему наказание. Ибо одна и та же пеня неимущего обременит, богатого же не обременит; и для ничтожного по происхождению позор есть незначительное зло, для именитого же – тяжкое.

Такого рода различиями часто пользуется римский закон. В связи с этим Боден («О государстве», кн. VI, гл. посл.) построил гармоническую пропорцию, тогда как, напротив, здесь находят применение простая пропорция и такое равенство в числах между виной и наказанием, какое имеется в договорах между товаром и ценой, хотя один и тот же товар в одном месте стоит больше, в другом – меньше, равно как и деньги. Надо признать, что часто в римском законе это бывает не без чрезмерного пристрастия к лицам и их качествам, не относящимся к самому делу, от какого недостатка всегда свободен закон Моисея. Таково, как мы сказали, внутреннее определение размеров наказания.

XXXIV. Смягчение наказания из человеколюбия, если этому не препятствует большая степень человеколюбия

Но от предписанной меры наказания к меньшей мере ведет человеколюбие того, кто налагает наказание, если только более справедливое человеколюбие большинства не внушает иного в силу внешней причины. Дело в том, что иногда возникает огромная опасность вследствие содеянного преступления, в большинстве же случаев необходимо наказание для примера. Подобная нужда обычно имеет своим источником наличие общих соблазнов к преступлению, которое возможно подавить не иначе как суровыми мерами. Главные же соблазны составляют привычка и легкость совершения преступления.

XXXV. Каким образом легкость совершения преступления усиливает меру наказания: и равным образом о том, как привычка к преступлению усиливает наказание или же смягчает его

По причине легкости совершения преступления еврейский закон Божий тяжелее карает вора, похищающего с пастбища, нежели вора, похищающего из дома (Исход, XXII, 1 и 9)[943]. Юстин пишет о скифах: «У них нет более тяжкого преступления, чем воровство; ибо что же может быть сохранено у владельцев овец и крупного рогатого скота при отсутствии крова и ограды, если дозволено воровать?»