I, 2): «Путь права в некоторых делах таков, что не остается места ни для какого милосердия». Вторую же часть так выражает Дион Прусийский в речи «К александрийцам»: «Доброму начальнику свойственно прощать». У Фаворина сказано: «Так называемое милосердие у людей есть благовременное смягчение крайней суровости права».

XXIII. Однако же не всегда

Могут встретиться троякого рода случаи: или наказание должно приводиться в исполнение неуклонно, как в самых тяжких преступлениях, или оно не должно приводиться никоим образом, например когда благо государства требует освобождения от наказания, или же оно может приводиться в исполнение, а может и не приводиться[918], к чему относится сказанное Сенекой о том, что милосердие имеет свободу усмотрения. Мудрый в последнем случае щадит, возражают стоики, но не прощает. Как будто нам не подобает вместе с простонародьем называть «прощением» то, что они называют «пощадой»! Несомненно, что здесь, как и в иных местах, по свидетельству Цицерона, Галена, а также других, большинство возражений стоиков сводится к спорам о словах, чего философу должно избегать прежде всего[919]. Ибо, как в высшей степени верно сказано у автора Послания к Гереннию (кн. II), «неправильно поднимать спор из-за различного смысла слов», против чего предостерегает и Аристотель, говоря: «Следует с осторожностью обращаться с многозначностью имен» («Топика», I, 24).

XXIV. Так же и по введении уголовных законов

1. Более значительной представляется трудность, возникающая в этом вопросе после издания уголовного закона, потому что законодатель так или иначе связан своими собственными законами. Но это, как мы сказали, верно постольку, поскольку законодатель рассматривается как часть государства, а не поскольку он является носителем самой личности и власти государства[920]. Ибо как таковой он может даже полностью отменить закон, так как природа человеческого закона такова, что он зависит от человеческой воли не только по источнику происхождения, но и по длительности своего существования. Тем не менее законодатель должен отменять закон не иначе как по основательной причине, в противном случае он погрешит против правил правительственной справедливости.

2. Подобно тому как законодатель может полностью отменить закон, так он может приостановить его действие в отношении лица или единичного случая, не отменяя, впрочем, самого закона. Пример подает сам Бог, который, по словам Лактанция, «постановляя закон, тем самым не отнимает у Себя всей полноты власти, но сохраняет возможность прощать». «Императору, – говорит Августин, – предоставлено право отменять решение, освобождать виновного от смерти и прощать его»[921]. Августин при этом ссылается на то, «что закону не подчинен тот, кто имеет власть законодательную», Сенека («О милосердии», кн. I, 5, 5) приписывает Нерону такие мысли: «Никто не может убивать вопреки закону, и сохранить жизнь никто не может, кроме меня».

3. Но поступать подобным образом возможно не иначе как в силу достаточного основания. Каковы такие достаточные основания, этого хотя и невозможно определить с точностью заранее, тем не менее нужно учитывать, что после издания закона они обязательно должны быть значительнее, нежели те, которые принимались во внимание до издания закона, потому что к основаниям применения наказания присоединилась сила закона, который полагается соблюдать.

XXV. Какие вероятные внутренние причины возможны для приостановления действия законов?

Причины освобождения кого-либо от наказания по закону обычно бывают внутренние или внешние. Внутренние – когда наказание хотя и не несправедливо, тем не менее слишком тяжко по сравнению с преступным деянием.

XXVI. Какие внешние причины?

Причина внешняя возможна в виде какой-либо заслуги, или иной побудительной силы, или основательной надежды на будущее. Такого рода причины вполне достаточны, чтобы закон приостановил свое действие по отношению к случаю, о котором идет речь. Ибо хотя для соблюдения закона и достаточно всеобщее основание при отсутствии противоположного основания[922], тем не менее приостановление его действия, даже в частном случае, имеет то преимущество, что из закона легче и с меньшим ущербом для его силы может быть сделано изъятие.

Это, однако же, в основном имеет место в отношении тех преступлений, которые совершены по неведению, хотя неведение и не свободно вовсе от вины; или же вследствие слабоумия, хотя и преодолимого, но с трудом, что должен всячески принимать во внимание правитель христианских подданных, подражая Божеству, которым даже в Ветхом Завете многие подобные случаи поведено искупать теми или иными жертвами (кн. Левит, IV и V) и в Новом Завете засвидетельствовано словами и примерами, показывающими, что те, кто образумится, легко получают прощение (Евангелие от Луки, XXIII, 34; Посл. ап, Павла к евреям, IV, 15; V, 2; Посл. I к Тимофею, 1, 13). А Иоанн Златоуст сообщает, что император Феодосий был побужден простить антиохийцев словами Христа, приведенными у Луки: «Прости им, Отче, ибо не ведают, что творят»[923].

XXVII. Опровержение мнения, согласно которому нет справедливой причины для освобождения от наказания, кроме молчаливо подразумеваемого в самом законе изъятия из него

Отсюда ясно, насколько неудачно сказано у Фернандо Васкеса (кн. I, гл. 46), будто единственное изъятие по справедливой причине из закона, то есть освобождение от применения закона, представляет собой то, о чем законодатель, будучи спрошен, мог бы ответить, что в его намерение не входило применение закона к данному случаю. Ибо ведь Васкес не проводит различия между «справедливостью», которая свойственна толкованию закона, и смягчением его действия. Оттого-то в другом месте (кн. I, гл. 26 и 46) он порицает Фому Аквинского и Сото за то, что, по их словам, закон обязателен, хотя бы в отдельном случае и отпало основание его применения, как если бы они полагали, что смысл закона ограничен буквою, что им никогда и не приходило на ум.

Однако мы настолько далеки от того, чтобы всякое послабление закона, которое зачастую свободно может быть оказано или допущено, относить к справедливости в собственном смысле, что даже такое послабление, которое обязано человеколюбию или же правительственному правосудию, не приписываем ей. Ибо ведь одно дело – приостанавливать действие закона в силу достаточной или неотложной причины, иное дело – объявлять, что то или иное деяние не предусмотрено смыслом закона. С изъятием от наказаний мы познакомились, познакомимся же с определением их меры.

XXVIII. Определение меры наказания по заслуге

Из вышесказанного видно, что при обращении к наказаниям мы должны учитывать две вещи: за что воздается и ради чего воздается. Воздаяние за что-либо есть возмездие; воздаяние ради чего-либо есть цель наказания. Никто не должен быть наказан свыше своей виновности[924]. Сюда относятся ранее приведенные слова Горация и следующие слова Цицерона: «Наказанию, как и прочим вещам, есть мера и некоторая соразмерность» (Посл. XV к Бруту). Оттого и Папиниан называет наказание оценкой (L. Sanctio. D. de poen. damn.). Аристид во второй речи «О Левктрах» утверждает, что по природе