Наличие сильных брендов не защитило фармацевтические компании от натиска дженериков. Небрендированные дженерики составляют самый быстрорастущий сегмент рынка лекарственных препаратов. К 2005 г. на его долю приходилось более половины всех рецептов, выписанных в США, хотя за шесть лет до этого она составляла одну треть. Значительную долю рынка потеряли брендированные блокбастеры. Брендированные дженерики последовали за ними, хотя и более умеренными темпами[107].

Между тем производители дженериков перестали просто копировать и начали изменять оригинальные формулы. Некоторые из них, например израильская компания Teva, направили прибыль от дженериков на создание инновационных препаратов. С другой стороны, такие фармацевтические компании, как Sandoz, вышли на рынок дженериков. Производители дженериков начали создавать так называемые биосимиляры, копирующие биотехнологические препараты нового поколения[108]. Для многих других рынков продуктов и услуг также характерен активный рост небрендированных заменителей, а в период экономического спада их доля может вырасти еще больше, как это было в 2008–2009 гг.

Упадок брендов хорошо заметен на фоне роста объемов товаров с частными торговыми марками. Согласно отчетам маркетингового агентства ACNielsen за период между 2007 и 2008 гг., продажи таких товаров выросли на 10 %, а брендированных товаров — на 2,8 %. В США на торговые марки розничных сетей приходится 22 % продаж супермаркетов, а для некоторых категорий продуктов их доля достигает одной трети рынка[109].

Товары с частными торговыми марками имеют большой потенциал для роста, особенно в Азии и на рынках, подобных Китаю, который отличается низкой лояльностью к брендам. Такой потенциал существует и на рынках развитых стран, где экономный потребитель все чаще отказывается от безопасности и комфорта знакомых брендов. Многие товары с частными марками производятся обладателями брендов. Как отметил Крис Коннор, председатель совета директоров и генеральный директор Sherwin-Williams, только одна компания лакокрасочной промышленности, Benjamin Moore, не производит такие товары. Однако множество товаров с частными торговыми марками производятся и имитаторами. Это позволяет им выйти на рынок, не тратя время и средства на создание репутации, формирование цепочки поставок, организацию дистрибуции, сервиса и поддержки.

Патентная защита, как правило, увеличивает стоимость и сроки имитации, но не намного. В одном из часто цитируемых исследований повышение затрат варьировало от 7 % для электроники до 20 % для химического производства и 30 % для лекарственных препаратов. Среднее увеличение сроков составляло от 6 до 11 %. Увеличение сроков на четыре года и более произошло лишь в 15 % случаев[110]. Даже если продукт или процесс можно запатентовать, патент можно оспорить или обойти. Кроме того, расходы на регистрацию могут оказаться запредельными, особенно для патентов, действующих во всем мире («Договор о патентной кооперации», Patent Cooperation Treaty). К тому же в отдельных странах могут отсутствовать механизмы принудительного исполнения.

Имитаторы могут легально скопировать продукт или процесс, слегка изменить его и подать заявку на патент для новой версии с минимальными отличиями, в то время как обладатели патента редко имеют возможность включить в него родственные товары. Во многих странах патенты и торговые марки выдаются тому, кто первым подаст заявку, а не тому, кто первым делает изобретение. Такой подход создает легальное прикрытие для имитации, а суды часто встают на сторону национальных компаний. Например, китайские судьи отменили местный патент компании Pfizer на основной компонент «Виагры», сославшись на то, что один из китайских конкурентов зарегистрировал его первым. Другая китайская фирма подала в суд на компанию Google за использование китайской версии этого наименования, заявляя, что она первой подала заявку на его регистрацию. Попытки получения местных патентов могут оказаться непродуктивными. В исследовании о японских прямых иностранных инвестициях в Китае делается вывод, что регистрация патентов и торговых марок фактически способствует копированию, поскольку конкуренты получают информацию о продуктах[111].

Права интеллектуальной собственности также подверглись нападкам со стороны различных сил, от правительств развивающихся стран до общественных организаций и влиятельных лиц, например экономиста Джозефа Стиглица. Правительства развивающихся стран в одностороннем порядке присвоили патентные права на ряд рецептурных препаратов, введя обязательное лицензирование и «разрешенное использование». Решения суда поставили под сомнение действительность теории эквивалентов, которая предоставляла обладателям патентов более широкую защиту. Такие решения суда способствовали «изобретениям в обход патента».

Свою роль сыграло и антитрестовское законодательство. Многочисленные имитаторы копировальных аппаратов Xerox не появились бы на свет, если бы не решение правительства США, заставившего компанию раскрыть информацию о своих технологиях. Некоторые вещи защитить нельзя. Например, если не будет ратифицирован закон о запрете несанкционированного копирования дизайна (Design Piracy Prohibition Act), американское законодательство не сможет предоставить защиту дизайна, за исключением случаев, когда он имеет дополнительное значение, т. е. когда потребители считают его признаком бренда.

Верховный суд также рассматривает возможность отмены защиты патентов на методы ведения бизнеса, в результате чего такие методы станут доступны многим имитаторам. В июне 2008 г. суд отказал корейскому производителю электроники LG в иске об использовании патента, ранее переданного по лицензии компанией Intel одной из тайваньских фирм, что еще более сузило патентную защиту в отношении третьих лиц. Еще один закон, который может быть принят в США, облегчает доступ к «ничейным мирам» (для которых нельзя определить местонахождение собственника). Все эти перемены ослабляют правовую защищенность. Отметим, что здесь не упоминается производство контрафактной продукции, которое процветает во многих странах и сегодня даже выходит на экспортные рынки.