Древнее право вобрало в себя все законы различных эпох, и все они заслуживали уважения. В одной из судебных речей Исея фигурируют двое мужчин, оспаривающих друг у друга право на наследство; каждый из них приводит закон в свою пользу; законы полностью противоречат друг другу и оба одинаково священны. Точно так же «Законы Ману» сохраняют древний закон о праве первородства, а рядом помещают другой, требующий равного раздела имущества между братьями.

В древнем законе никогда не указывались причины, вызвавшие его появление на свет. Да и зачем? Он не был обязан отчитываться, ведь его создали боги. Закон не вступает в обсуждение – он вступает в силу; люди повинуются ему, поскольку верят в него.

На протяжении многих поколений законы не записывались; они передавались от отца к сыну вместе с верованиями и формулами молитв. Они были священным преданием, которое увековечивалось у семейного очага или очага города.

В тот день, когда законы начали записывать, их вносили в священные книги, в книги обрядов среди молитв и правил проведения церемоний. Варрон цитирует древний закон города Тускулума и добавляет, что прочел его в священных книгах этого города. Дионисий Галикарнасский, изучавший подлинные документы, говорит, что до времен децемвиров все законы находились в священных книгах. Позже законы перестали записывать в книги обрядов и стали записывать отдельно, но, по обычаю, они продолжали храниться в храме, и их хранителями были жрецы.

Эти законы, писаные и неписаные, всегда формулировались в виде кратких изречений, и по форме их можно сравнить со стихами книги Левит или со шлоками – стихами «Законов Ману». Весьма возможно, что слова закона имели ритмический размер. Согласно Аристотелю, до того времени, как законы стали записывать, их пели. Следы этого обычая сохранились в языке; римляне назвали законы carmina – стихи, а греки – песни.

Эти древние стихи оставались неизменными. Изменить в них хотя бы букву, переместить одно слово, нарушив тем самым ритм, означало уничтожить закон, уничтожить ту священную форму, в которой он явился людям. Закон был подобен молитве, которая только тогда приятна богам, когда остается неизменной, и становится нечестивой, если в ней изменено хотя бы одно слово. В древнейшем законе главным были внешняя форма, буква; нет никакого смысла искать здесь дух закона. Ценность закона не в заключенном в нем нравственном принципе, а в словах, составляющих его формулу. Сила закона в священных словах, составляющих его.

У древних, особенно в Риме, понятие закона было неразрывно связано с определенными священными словами. Если, например, нужно было заключить какой-то договор, то один должен был сказать: «Dari spondes?», а другой ответить: «Spondeo». Если эти слова не были произнесены, то считалось, что договор не заключен. Напрасно кредитор требовал уплаты долга – должник не считался должником, поскольку в древнем праве только священная формула имела силу закона. Эта формула, произнесенная двоими людьми, заключавшими договор, устанавливала между ними правовые отношения. Где не было формулы, не было и договорных обязательств.

Странные формы древнего римского судопроизводства не будут удивлять, если мы вспомним, что римское право было религией, закон – священным текстом, правосудие – собранием обрядов. Истец действует в соответствии с законом. С помощью формулы закона он одерживает верх над противником; но он должен проявлять величайшую осторожность; чтобы закон был на его стороне, он должен знать точную формулировку закона и безошибочно произнести ее. Если он перепутает порядок слов и произнесет одно слово вместо другого, то закон не сможет его защитить. Гай рассказывает такую историю. У одного человека был виноградник, который вырубил его сосед. Этот человек произнес формулу закона, но в законе говорилось о деревьях, а пострадавший произнес «виноградник» и проиграл процесс.

Однако одного точного повторения текста закона было недостаточно. Требовалось сопровождать слова жестами, которые являлись своего рода обрядом этой религиозной церемонии, называвшейся договором или судебным прецедентом. По этой причине при совершении любой продажи нужно было использовать медный слиток и весы; при покупке было необходимо дотронуться до покупаемого предмета – это так называемая mancipatio (манципация).

Если шел спор о какой-нибудь собственности, то изображался притворный бой – manum consertio[129].

Отсюда появились формулы при отпущении на волю, выходе из семьи, отправлении правосудия и язык жестов, сопровождавший юридическую процедуру.

Поскольку закон являлся составной частью религии, он был облечен таинством, как и вся религия города. Формулы закона, как и религиозные формулы, хранились в секрете. Их скрывали от чужеземцев и даже от плебеев. Это делалось не потому, что патриции рассчитывали приобрести огромную власть благодаря исключительному знанию закона, а потому, что законы, по своему происхождению и природе, долгое время считались таинством, в которое нельзя было посвятить человека, не посвященного предварительно в национальный и домашний культ.

Религиозное происхождение древнего права объясняет нам одну из главных его особенностей. Религия была чисто гражданской, то есть особой для каждого города, а значит, и право могло быть только гражданским. Важно понять смысл, который древние вкладывали в это слово. Говоря о гражданском праве, они просто имели в виду, что у каждого города был свой кодекс, как в наши дни его имеет каждое государство. Кроме того, они считали, что законы каждого города имеют силу и действуют только между гражданами конкретного города. Недостаточно просто жить в городе, чтобы находиться под властью и защитой его законов; нужно быть гражданином. Закон не существовал для рабов, как и не существовал для чужеземцев.

Дальше мы узнаем, что чужеземец, поселившийся в городе, не мог ни приобретать там собственность, ни наследовать, ни составлять завещание, ни заключать договоров, ни выступать в гражданском суде. В Афинах, если чужеземец являлся кредитором гражданина, он не мог преследовать его по суду за неуплату долга, поскольку закон не признавал его договора.

Эти положения древнего права совершенно логичны. Право родилось не из идеи справедливости, а из религии и не выходило за ее рамки. Для того чтобы между двоими людьми установились правовые отношения, между ними должны были уже существовать религиозные отношения, то есть чтобы у них был культ одного и того же очага и одни и те же жертвоприношения. Если между ними не было религиозной связи, то, по-видимому, не могло быть и правовых отношений. Ни чужеземец, ни раб не принимали участия в религии города. Чужеземец и гражданин могли долгие годы жить рядом, не задумываясь об установлении правовых отношений. Право было не чем иным, как всего лишь одной из сторон религии. Раз не было общей религии, не было и общего права.