Римского философа, конечно, мало волновала древняя религия ларов и манов, но он писал свой кодекс по образцу древних кодексов и считал себя обязанным вставить в него правила древнего культа.

В Риме считалось, и это был общепризнанный факт, что нельзя быть хорошим понтификом, не зная законов, и, наоборот, невозможно разобраться в законах, если не разбираешься в вопросах, связанных с религией. Долгое время понтифики являлись единственными юристами. Поскольку практически все жизненные ситуации, так или иначе, имели отношение к религии, то почти все дела представлялись на суд жрецов, и они были единственными компетентными судьями в разрешении бесчисленного количества судебных разбирательств. Они разрешали все споры, связанные с браками, разводами, гражданскими и религиозными правами несовершеннолетних. Они судили за кровосмешение и за безбрачие. Усыновление имело прямое отношение к религии, поэтому требовалось получить согласие понтифика. Составить завещание означало нарушить тот порядок, который установила религия для наследования имущества и передачи культа, поэтому вначале завещание должно было представляться на утверждение понтифику. Границы земельных участков определялись религией, и если между соседями возникали пограничные споры, то они должны были обращаться к жрецам, так называемым fratres arvalis – арвальским братьям[128].

Все это объясняет, почему одни и те же люди были и жрецами, и юристами – право и религия составляли одно целое. Юриспруденция, по определению Ульпиана, есть divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia (знание божественных и человеческих дел, наука о справедливом и несправедливом).

В Афинах архонт и царь выполняли почти такие же судебные обязанности, что и римский понтифик.

Происхождение древних законов не вызывает никаких сомнений. Не люди придумали их. Солон, Ликург, Минос, Нума записали, но не создали законы своих городов. Если мы понимаем под законодателем человека, который создает свод законов силой своего таланта и заставляет людей подчиняться этим законам, то такого законодателя у древних никогда не существовало. Решения, принятые народом, тоже не являлись источником древних законов. Мысль, что число поданных голосов может создать закон, появилась в городах довольно поздно, лишь после того, как города были преобразованы в результате двух переворотов. До того времени люди относились к законам как к чему-то древнему, неизменному, достойному почитания. Столь же древние, как сам город, они были установлены основателем города одновременно с установлением очага. Основатель ввел законы одновременно с учреждением религии. Однако нельзя сказать, что он сам придумал законы. Кто же тогда был их настоящим создателем? Когда мы говорили о создании семьи, о греческих и римских законах, устанавливавших право собственности, наследования, завещания, усыновления, то отметили, насколько точно эти законы соответствовали верованиям древних поколений. Если мы рассмотрим эти законы с точки зрения справедливости, то зачастую они входят в противоречие с ней, и становится ясно, что эти законы почерпнуты не из понятия абсолютного права и чувства справедливости. Но если соотнести эти законы с культом мертвых и культом очага, сравнить с правилами первобытной религии, то становится ясно, что они находятся в полном соответствии друг с другом.

Человеку не приходилось обращаться к своей совести и говорить: «Это справедливо, это несправедливо». Не так возникло древнее право. Человек верил, что священный очаг в силу религиозного закона переходит от отца к сыну; из этого следовало, что дом является наследственным имуществом. Человек, похоронивший своего отца на своем поле, верил, что дух умершего навсегда овладел этим полем и требовал вечного культа от своих потомков. Отсюда следовало, что поле – владение умершего и место жертвоприношений – становилось неотчуждаемой собственностью семьи. Религия говорила: «Сын является продолжателем культа, а не дочь», и закон, вместе с религией, постановил: «Наследует сын, дочь не наследует; наследует племянник по мужской линии, а не по женской». Вот так создавались законы; они явились сами собой, их не пришлось изыскивать. Законы были прямым, необходимым следствием верований; они были самой религией применительно к отношениям между людьми.

Древние говорили, что свои законы они получили от богов. Жители Крита приписывали свои законы не Миносу, а Юпитеру. Лакедемоняне считали, что их законодателем был не Ликург, а бог Аполлон. Римляне полагали, что Нума писал законы под диктовку одного из самых могущественных божеств древней Италии – богини Эгерии. Этруски получили свои законы от бога Тагеса. Во всех этих преданиях есть правда. Истинным законодателем древних был не человек, а религиозные верования.

Законы долгое время оставались священными. Даже в то время, когда было признано, что для создания закона достаточно воли одного человека или народного голосования, требовалось обратиться за советом к религии или, по крайней мере, получить ее согласие. В Риме единогласное голосование считалось недостаточным для принятия закона; решение народа должны были одобрить понтифики, а авгуры засвидетельствовать, что боги благосклонно относятся к предложенному закону.

Однажды, когда народные трибуны хотели добиться от собрания триб принятия нового закона, один патриций сказал им: «Какое вы имеете право создавать новый закон или править уже существующие? Вы, не проводящие ауспиций, вы, не совершающие на ваших собраниях религиозных священнодействий, что вы имеете общего с религией и священными предметами, среди которых нужно считать и законы?»

Становится ясно, с каким уважением и преданностью относились древние к своим законам. Для них законы не были творением человеческого ума, они имели божественное происхождение. И не пустой фразой были слова Платона, сказавшего, что повиноваться законам – значит повиноваться богам. Платон выражает общую для греков мысль, когда в «Критоне» выводит Сократа, готового умереть, поскольку этого от него требует закон. Еще до Сократа на Фермопильской скале было написано: «Путник, поведай спартанцам о нашей кончине: верны законам своим, здесь мы костьми полегли». У древних закон был всегда священным; во времена царей он был царем царей, во времена республики он был царем народа. Неповиновение закону считалось святотатством.

В принципе законы были неизменными, поскольку были божественными. Следует заметить, что законы никогда не отменялись. Можно было издавать новые законы, но старые продолжали действовать, как бы они ни противоречили друг другу. Ни законы Солона не отменили Драконовых законов, ни Законы Двенадцати таблиц не отменили царские законы. Камень, на котором были вырезаны законы, был неприкосновенен; самое большее, что позволяли себе наименее богобоязненные люди, так это перевернуть его обратной стороной. Этот принцип был основной причиной путаницы, которая наблюдается в древнем праве.