В силу банковской гарантии (ст. 368–379 ГК РФ) банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

Банковская гарантия как один из новейших способов обеспечения исполнения обязательства в российском праве имеет свои специфические особенности, отличающие ее в первую очередь от поручительства:

банковская гарантия представляет собой односторонне волеизъявление гаранта и, следовательно, является односторонней сделкой;

действительность банковской гарантии не зависит от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ);

банковская гарантия выдается только юридическим лицом, имеющим лицензию на осуществление банковской или страховой деятельности;

банковская гарантия предоставляется за вознаграждение, т. е. является возмездной сделкой;

регрессные требования у гаранта к принципалу возникают лишь на основе соглашения между ними;

обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой той денежной суммы, которая указана в банковской гарантии, и в то же время бенефициар вправе требовать выплаты предусмотренной в гарантии пени, возмещения убытков и т. п.

К видам банковской гарантии можно отнести:

прямую гарантию, т. е. гарантию в пользу контрагента принципала;

гарантию через посредство банка, т. е. гарантию в пользу банка, обслуживающего контрагента принципала;

безотзывную по закону, или отзывную, если в ней установить такое правило;

банковская гарантия, вступающая в силу с момента ее выдачи, или банковская гарантия с отлагательным условием (ст. 157 ГК РФ), если в гарантии оговорено, что она вступает в силу «с будущей даты».

Основаниями прекращения банковской гарантии являются (ст. 378 ГК РФ):

уплата соответствующей суммы гарантом бенефициару;

истечение срока действия гарантии;

отказ бенефициара от своих прав по гарантии.

Задатком (ст. 380–381 ГК РФ) признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК РФ).

Задаток выполняет четыре функции:

платежную, т. е. выдается в счет причитающихся по договору платежей;

удостоверительную, т. е. подтверждается факт наличия сделки;

обеспечительную;

компенсационную.

Особенность реализации задатка в случае неисполнения обязательства одной из сторон состоит в следующем:

сторона, выдавшая задаток, наказывается на сумму задатка;

сторона, получившая задаток, возвращает задаток в двойном размере.

Нельзя не учитывать и следующий фактор. Если предприниматель возьмет за правило, еще до исполнения своего обязательства, принимать предоплату или задаток по каждой сделке, то он рискует стать в итоге неконкурентоспособным по отношению к тем предпринимателям, которые используют иные методы работы, облегчающие вхождение партнера по сделке в коммерческий договор (например, предлагают товары в кредит или в рассрочку).

В предпринимательских договорах допустимы и сочетания различных способов обеспечения исполнения обязательств, что имеет и оборотную сторону – увеличивает расходы должника и кредитора.

В договоре крайне важно установить возможность одностороннего изменения или прекращения договорного обязательства. Этому служат меры оперативного воздействия, т. е. юридические действия, применяемые в договоре к нарушителю. Такие меры могут быть предусмотрены законодательством или соглашением сторон. Как действия оперативного характера они применяются при нарушении встречного гражданско-правового обязательства пострадавшей стороной в отношении неисправного должника.

Меры оперативного воздействия характеризуют следующие факторы:

эти меры прямо не предусмотрены в законодательстве как способы обеспечения исполнения обязательств;

стороны применяют данные меры, если заинтересованы в реальном исполнении основного обязательства по договору;

меры действуют, если в договоре установлен механизм действия;

применение мер происходит одномоментно с нарушением;

упрощенный способ применения;