награды тем, кто одновременно взбирались на стены. И такое решение должно вытекать из толкования, основанного как на прямом, так и на переносном значении слов.

XX. Предположение, которое возникает само собой в случае распространительного понимания смысла слов; когда это бывает?

1. Существует еще иного рода способ толкования, а именно – основанный на предположениях, выходящих за пределы прямого значения слов, то есть тех, в которых выражено самое обещание: а такое толкование может быть двояким: или распространительным, или же ограничительным.

Распространительное толкование труднее допустимо, нежели ограничительное (Эверард на темы A ratlone legis ad restrictionem и A ratione legis ad extensionem.). Ибо подобно тому, как во всех случаях, чтобы следствие не наступило, достаточно отсутствия одного из условий, поскольку для наступления следствия необходима совокупность всех условий, так и к распространительному толкованию обязательств не следует прибегать неосмотрительно. Здесь оно гораздо затруднительнее, нежели в случае, о котором сказано выше, где слова допускают довольно широкое, хотя и менее общепринятое изъяснение. Ибо, выходя за пределы слов, содержавших обещание, мы ищем предположение, которое должно иметь совершенную достоверность, дабы повлечь за собой обязательство, причем недостаточно только сходное основание, но необходимо тождество оснований. И этого не всегда достаточно, чтобы утверждать, что распространение должно иметь место в силу данного основания, потому что, как мы только что сказали, зачастую побуждением воли на самом деле может служить сознание того, что воля сама по себе есть достаточное основание, даже помимо какого-либо иного основания.

2. Для правильности такого распространения необходимо установить, чтобы основание, под которое подводится случай, исследуемый нами, было причиной единственной и достаточной, побудившей дающего обещание; притом это обещание должно им самим сознаваться во всем своем объеме, ибо иначе самое обещание может оказаться несправедливым и бесполезным. Этот вопрос обыкновенно разбирается риторами под общим названием «о слове и смысле»; они базируются на том, сколь часто мы высказываем одно и то же суждение; но сюда относится и другое правило – «с помощью умозаключения», ибо тут мы, по словам Квинтилиана, из написанного выводим то, о чем прямо не говорится. И мы включаем также сказанное юристами по поводу дел, совершаемых с помощью обмана[761].

3. Например, предположим, что имеется соглашение о том, чтобы не обносить определенного места стенами, и оно было заключено в то время, когда не было еще иных способов укрепить участок[762]. Такое место нельзя даже опоясать валом, если несомненно, что единственной причиной воспрещения возводить стены было намерение воспрепятствовать укреплению данного места.

Обычно приводится в пример условие: «если умрет потомок», включаемое в договор тем, кто действительно ожидал потомства. Смысл подобного распоряжения распространяется и на тот случай, если такой потомок не родится, поскольку несомненно, что волеизъявление договаривающегося исходной точкой имело факт отсутствия потомства. Об этом можно найти указание не только у юристов, но и также у Цицерона и Валерия Максима[763] («Об ораторе», кн. I и II; «Брут» и «В защиту Цэцины»).

4. Цицерон приводит такой довод в речи «В защиту Цэцины»: «Так что же? Достаточно ли это было выражено словами? Ничуть. Что же, стало быть, возымело силу? Воля. И если бы было возможно ее знать, несмотря на наше молчание, то не было бы никакой надобности пользоваться словами: а так как это невозможно, то слова были изобретены не для того, чтобы скрывать, а для того, чтобы выражать волю». И далее в той же речи он вскоре говорит, что право остается тем же «там, где усматривается одна и та же причина справедливости», то есть разума, который один только движет волей[764]. Оттого интердикт: «если ты меня выгонишь насильственно с помощью отряда вооруженных людей» – может быть применен против всякого насилия над личностью и жизнью. «Ибо, – по его словам, – насилие творится по большей части с помощью вынужденных к тому вооруженных людей: если же насилие осуществится иным путем с сохранением такой же опасности, то законодателям угодно, чтобы было применено то же право».

В руководстве по ораторскому искусству Квинтилиана-отца приводится следующий пример: «Кровь и железо означают убийство: если кто-нибудь будет убит иначе, мы обратимся к тому же закону. Если кто-нибудь погибнет у разбойников или будет сброшен в воду, или будет сброшен с большой высоты, то будет отмщен согласно тому же закону, как если бы он был пронзен мечом». Сходное доказательство приводит Исей в речи «О наследстве Пирра», когда он из запрещения аттическим правом делать завещание вопреки воле дочери заключает, что и усыновление кого-либо вопреки ее воле недопустимо.

XXI. Вопрос о поручении, которое может быть исполнено путем равноценного действия

На этом основании следует разрешать знаменитейший вопрос, приведенный у Авла Геллия (кн. 1, гл. XIII), относительно того, возможно ли исполнение поручения не в точности, но путем замены чем-нибудь иным в равной мере полезным или даже еще более полезным по сравнению с тем, что было предписано лицом, давшим поручение.

Это разрешается тогда именно, когда установлено, что то, что содержится в предписании, было предписано не в своей особливой форме, но в более общем смысле, что может быть осуществлено также и иным способом[765]. Так, например, тот, кому было предложено быть поручителем за кого-либо, может также побудить кредитора выдать деньги третьему лицу, согласно разъяснению Сцеволы (L. ult. D. Mandati). Впрочем, если не вполне установлено дело, подлежащее выполнению, то следует вспомнить сказанное у Авла Геллия в том же самом месте, а именно что авторитет давшего поручение пренебрегается, если тот, кто имеет поручение совершить что-нибудь, поступит вопреки прямому предписанию, следуя излишнему внушению благоразумия.

XXII. Случай, когда предположение ограничивает смысл слов; это может произойти вследствие изначального порока воли, что доказывается доведением до абсурда

Толкование ограничительное, в отступление от точного значения слов, выражающих обещание, требуется или при начальной ошибке воли, или при противоречии между возникающим случаем и намерением воли. Изначальная ошибка воли обнаруживается из бессмыслицы, вытекающей оттуда с очевидностью, из отсутствия причины, которая одна только вполне и действительно побуждает волю, и, наконец, из какого-нибудь недостатка в самом предмете[766].

Первое имеет основание в том, что нельзя допустить, чтобы кто-нибудь пожелал бессмыслицы.

XXIII. Или вследствие прекращения действия единственной причины

Второе основывается на том, что содержание обещания, когда приводится такая причина или есть относительно ее соглашение, понимается не просто и буквально, но поскольку подходит под соответствующую причину.

XXIV. Вследствие отсутствия предмета

Третье имеет основание в том, что предмет, по поводу которого заключена сделка, следует всегда понимать, так как он присутствует в мыслях говорящего, если даже слова имеют гораздо более широкое значение. И этот способ толкования риторами разбирается в