Рональд Дворкин, философ права, ориентированный на права, обращается к этому возражению, утверждая, что использование расового происхождения в политике аффирмативных действий ничьи права не нарушает[242]. Он спрашивает, в каком праве было отказано Хопвуд? Возможно, она считает, что люди имеют право на то, чтобы их не судили на основании факторов вроде расовой принадлежности, то есть факторов, над которыми они не властны. Но большинство традиционных критериев приема в высшие учебные заведения сопряжено именно с факторами, над которыми абитуриенты не властны. Не моя вина, что я приехал из Массачусетса, а не из Айдахо, или же плохо играю в футбол, или не могу взять правильную ноту. И не моя вина, что у меня нет достаточных способностей, чтобы блеснуть на вступительных экзаменах.

Возможно, речь идет о праве на оценку исключительно на основании академических критериев, а не на основании того, насколько хорошо я играю в футбол — или приехал из Айдахо, или работал добровольцем в столовой для бездомных. Согласно этому мнению, если мои оценки в аттестате, баллы, полученные на вступительном тестировании, и другие индикаторы академических достижений ставят меня на первые позиции среди абитуриентов, то я заслуживаю того, чтобы быть принятым в учебное заведение. Другими словами, я заслуживаю того, чтобы ко мне относились и меня оценивали только в соответствии с моими академическими достижениями.

Но, как указывает Дворкин, такого права не существует. Некоторые университеты могут принимать студентов исключительно на основании академических успехов, но в большинстве университетов прием осуществляют иначе. Университеты определяют свои задачи по-разному. Дворкин утверждает, что ни один абитуриент не имеет права на то, чтобы университет определял свою задачу и разрабатывал свою политику приема студентов так, чтобы превыше всего ценился любой определенный набор качеств — будь то академические навыки, спортивные способности или что-то другое. Как только университет определяет свою задачу и стандарты приема, у вас появляется законное ожидание того, что вас примут, поскольку вы соответствуете этим стандартам лучше, чем другие абитуриенты. Те из них, кто по итоговым результатам оказывается в числе лучших абитуриентов (при подведении итогов учитывают академические перспективы, этническое и географическое происхождение, способности к спорту, факультативную деятельность, службу обществу и т. д.), имеют право на зачисление; отказ в зачислении был бы несправедливым. Но ни у кого нет права считаться первым по какому-то определенному комплексу критериев[243].

В этом и заключается глубокое, хотя и спорное, требование, касающееся сути приводимого в пользу аффирмативных действий довода о разнообразии: прием в учебное заведение — это не почесть, которую оказывают в качестве вознаграждения за выдающиеся заслуги или добродетели. Ни студент, получивший высокие баллы при тестировании, ни студент — выходец из ущемленного в правах и возможностях меньшинства морально не заслуживают приема. Прием оправдан постольку, поскольку способствует социальной цели, которой служит университет, а не потому, что прием вознаграждает заслуги и добродетели абитуриента, определяемые независимо. Тезис Дворкина таков: справедливость приема в учебные заведения — вопрос не вознаграждения заслуг или добродетелей; мы можем знать, что считается справедливым способом распределения мест на первом курсе, только после того, как университет определит свою задачу, свою миссию. Соответствующие достоинства и заслуги определяются этой миссией, а не наоборот. Трактовка Рональдом Дворкином справедливости приема в университеты идет параллельно предложенной Роулзом трактовке справедливости распределения доходов: это — не вопрос, решаемый в «моральной пустыне».

Означает ли это, что колледжи и университеты имеют право свободно определять свои задачи так, как пожелают, и что любая политика приема в студенты, соответствующая провозглашенной миссии, справедлива? Если это так, как быть с расовой сегрегацией, еще недавно существовавшей в университетских кампусах на американском Юге? Оказывается, что Школа права Техасского университета была ранее центром конституционного конфликта. В 1946 г., когда в этом учебном заведении была введена сегрегация, Школа права отказала в приеме Хеману Мэриону Светту на том основании, что в Школу не принимают темнокожих. Попытки Светта оспорить этот отказ привел к знаковому делу Sweatt vs. Painter, рассмотренному Верховным судом США, решение которого нанесло удар сегрегации в высшем образовании.

Но если единственный критерий справедливости политики приема студентов — соответствие этой политики задаче учебного заведения, то что дурного или неправильного в доводах, которые тогда выдвинула Техасская школа права? Задача этой школы заключалась в подготовке юристов для техасских юридических фирм. Школа права утверждала, что, поскольку эти фирмы не брали на работу чернокожих, прием чернокожих студентов не способствовал бы выполнению ее задачи.

Можно утверждать, что Школа права Техасского университета как государственный институт ограничена в выборе задач в большей степени, чем частные университеты. И действительно, примечательные конституционные доводы против аффирмативных действий в высшем образовании связаны с государственными университетами — Калифорнийским университетом в Дэвисе (дело Bakke), Техасским университетом (дело Hopwood) и Мичиганским университетом (дело Gratter). Но, поскольку мы пытаемся определить справедливость или несправедливость, а не законность использования расы как фактора, влияющего на прием в высшие учебные заведения, различие между государственными и частным университетами не является решающим.

Частные ассоциации, как и государственные учреждения, можно критиковать за несправедливость. Вспомните сидячие забастовки, которые проводили в студенческих кафетериях в знак протеста против расовой дискриминации на американском Юге. Буфетные стойки принадлежали частным лицам, но проводимая этими людьми расовая дискриминация все равно была несправедливой. (В сущности, Закон 1964 г. о гражданских правах сделал такую дискриминацию незаконной.)

Или рассмотрим квоты на прием евреев, введенные, формально или неформально, некоторыми университетами Лиги плюща в 20-х и 30-х гг. XX в. Можно ли оправдать эти квоты морально — просто тем, что университеты были не государственными, а частными? В 1922 г. президент Гарварда Эббот Лоуренс Лоуэлл предложил ограничить до 12 % количество принимаемых в университет и сделал это во имя уменьшения антисемитизма. «Антисемитские настроения среди студентов усиливаются, — сказал Лоуэлл, — и они усиливаются пропорционально увеличению числа студентов-евреев»[244]. В 30-х гг. XX в. директор Дартмута, отвечавший за прием новых студентов, писал бывшему питомцу этого учебного заведения, жаловавшемуся на растущее число евреев в студенческом городке: «Рад получить ваши комментарии по еврейской проблеме, — писал этот директор. — Если мы выйдем за пределы 5–6% евреев на курсе поступивших в 1938 г., я буду огорчен так, что не выразить и словами». В 1945 г. президент Дартмута оправдывал ограничения на прием евреев ссылками на задачи учебного заведения: «Дартмут — христианский колледж, основанный для христианизации его студентов»[245].