Какие же конкретно преступления заслуживали смерти? 26 июня 1943 г. служащая военного завода, вдова солдата, была осуждена на смерть за такой анекдот: Гитлер и Геббельс стоят на смотровой площадке берлинской башни для радиоантенн. Гитлер спрашивает, какую бы радость доставить немцам? Геббельс отвечает: спрыгнуть с башни… Несчастной еще припомнили, что она поддерживала контакты с чешскими рабочими и в разговорах с ними предсказывала поражение в войне. 23 октября 1943 г. «особый суд» Вупперталя осудил на смерть некоего инвалида за то, что на руинах после бомбежки он нашел и присвоил полотенце и серебряную ложку. Некий строительный рабочий украл и продал в общей сложности около 70 велосипедов; другой рабочий сбывал поддельные карточки на одежду и спекулировал радиоприемниками. «Особым судом» в Вуппертале оба были приговорены к смертной казни; 31 августа 1942 г. и 22 мая 1943 г. соответственно. Некий литовский рабочий взял на улице три алюминиевые миски, выкатившиеся из разбитой бомбой лавки. 8 марта 1943 г. «особый суд» Эссена, указав на тяжелые моральные последствия грабежей при бомбежках, приговорил несчастного к смерти. «Остов», то есть рабочих из Восточной Европы, могли приговорить к смерти и за более ничтожные проступки.

Довольно жесткой была нацистская юстиция по отношению к солдатам вермахта, что видно из следующего сравнения. В Первую мировую войну, после краха наступления французского генерала Невилля 1917 г., некоторые французские дивизии взбунтовались. Даже в этот кризисный момент французские военные суды вынесли всего 629 смертных приговоров (50 из них было приведено в исполнение). В Германии же была распространена легенда, что был расстрелян каждый десятый французский солдат. Примерно таким же в Первую мировую войну было положение и в немецкой армии — за различные воинские преступления 150 немецких солдат были осуждены и 48 расстреляны. Во Вторую мировую войну англичане расстреляли 40, французы — 102, американцы — 146 своих соотечественников — военных преступников. В английской армии дезертирство не каралось смертью; в 1942 г. генерал Окинлек, командующий английской армией в Северной Африке, хотел ввести там смертную казнь, но его не поддержали, хотя в английской армии в тот момент было приблизительно 20 дезертиров на батальон. В американской армии за дезертирство была предусмотрена смертная казнь, но ее, прибегая к различным юридическим уловкам, использовали крайне редко. В Красной армии с 1941 г. по 1945 г. военные трибуналы вынесли 157 тыс. смертных приговоров. В Германии дезертирство часто каралось смертной казнью — уже к 1940 г. количество смертных приговоров в военных судах превысило их количество в судах гражданских: террор нацистской военной юстиции с каждым годом войны развивался все интенсивнее; в 1943 г. министерство юстиции приговорило к смерти 5684 человека, а в 1944 г. — 5768 человек. Всего немецкие военные суды вынесли 30 тыс. смертных приговоров (20 тыс. было приведено в исполнение) — можно сказать, что военной юстицией было уничтожено две дивизии вермахта. Правда, значительная часть смертных приговоров приходится на последнюю стадию войны. Вовсю зверствовали «летучие военно-полевые суды» (Fliegende Standgerichte) — эту необыкновенную (по сравнению с Первой мировой войной) жесткость нацистской военной юстиции можно объяснить только проникновением в сознание юристов нацистской идеологии. Из 9732 смертных приговоров, приведенных в исполнение до 31 декабря 1944 г., 7914 приходились на вермахт, 836 — на кригсмарине, 982 — на люфтваффе.

После Сталинграда репрессивная деятельность аппарата юстиции усилилась, и не только по отношению к солдатам: так, в декабре 1943 г. судебная палата Берлина на 1,5 года тюрьмы осудила человека, предложившего вместо «хайль Гитлер» приветствовать друг друга криком загонщиков на охоте — «улюлю» (Horrido); осужденный намекал на то, что под Сталинградом Гитлер загнал в тупик 6-ю армию. Партийные товарищи были недовольны мягкостью приговора. Недовольство партийцев чаще всего касалось судов низших инстанций; «народный суд», напротив, раздавал смертные приговоры направо и налево. Известен прецедент с регирунгсратом (государственным советником) из Ростока Теодором Корзельтом, осужденным «народным судом» на смертную казнь за то, что в трамвае он сказал: Гитлера, мол, ждет та же судьба, что Муссолини, и что Гитлер должен уйти в отставку. За схожий проступок была казнена сестра Ремарка фрау Шольц.

Ожидания немцев, что «воля фюрера» или его указания смогут обеспечить желанный порядок в стране, не оправдались, что и нашло отражение в информации осведомителей СД. СД передавала, что в 1944 г. к дню рождения Гитлера флаги на домах в сельской местности вывешивали скандально мало по сравнению с прежними временами. Если в первые годы войны пораженческие настроения карались в Германии довольно умеренно — «пораженцам» давали до 5 лет лагерей, то с 1943 г. положение резко изменилось. В первой половине 1940 г. за пораженчество был привлечен и направлен в концлагеря 581 обвиняемый, в 1941 г. — 815, но с 1 января по 30 июня 1943 г. было осуждено 3338 человек, среди них 1662 — приговорено к смертной казни. По донесениям СД, население весьма критически реагировало на это ужесточение судебной и, в целом, юридической практики.

В итоге следует констатировать, что в процессе осмысления юридической действительности Третьего Рейха важно прояснить, насколько все же остатки Веймарской конституции остались в силе; но для исторического понимания нацистского государства важны не формально-юридические правила, но истинное соотношение сил в государстве. Как писал немецкий социалист Фердинанд Лассаль, «нужно отличать действительную конституцию страны, построенную на реальных материальных фактоpax, и писаную конституцию, которая представляет собой не более чем клочок бумаги». Итак, рассматривая правовую сторону нацистского режима, следует прежде всего обратиться к конституционной действительности, а не к формальному праву.

Основные понятийные средства для оценки правовой практики нацистов сформулировали два эмигрировавших из Германии социолога — Эрнст Френкель и Франц Нойман. Фрекель был адвокатом в Берлине до 1938 г.; он имел возможность оценить правовую практику гитлеровского государства, которое он называл «двойным государством». По его оценке, в секторе власти, который был жизненно важен для расширения тоталитарных претензий режима, ни объективно, ни субъективно не существовало никакого права; в этой сфере юридических норм не было, там царили «мероприятия». В сфере же гражданского права некоторые старые нормы продолжали существовать параллельно вновь созданным нацистским юридическим нормам, правда, лишь в той мере, в какой они были допустимы по политическим соображениям и практическим потребностям. Право решающего голоса в этом процессе принадлежало нацистской диктатуре, которая практиковала разделение компетенций на субсидиарной основе. Правда, нацисты по возможности воздерживались от юридических новшеств в сфере экономики. Френкель, однако, подчеркивал, что это не основание считать, что нацисты были агентами крупного капитала (как утверждает марксистская историография) — скорее это признак примата политики. Хотя нацисты и признавали частное предпринимательство важной формой мобилизации творческих сил народа, они оставляли за собой право определять, кто может пользоваться этим правом, а кто — нет. От возможности оказаться вне закона и общества не был огражден никто: на задворках юридических норм нацистского государства постоянно маячил призрак политической целесообразности. «Полная резервация за политикой преимущественного положения характеризовала всю нацистскую правовую систему».