• документы, подтверждающие, что в течение указанного срока освобождения сумма выручки от реализации товаров, работ,

• услуг, без учета налога за каждые 3 последовательных календарных месяца в совокупности не превышала 2 000 000 руб.;

• уведомление о продлении использования права на освобождение в течение последующих 12 календарных месяцев или об отказе от использования данного права.

Если выручка предпринимателя выйдет за пределы 2 000 000 руб. (или он начал торговать подакцизными товарами без ведения раздельного учета), то с 1 числа месяца, в котором произошло такое превышение (или продажа подакцизных товаров), освобождение теряет силу и нужно начислять НДС.

Так, например, если в предыдущем примере в период «май-июнь– июль» предприниматель выйдет за пределы 2 000 000 руб., за счет резкого роста выручки в июле 2010 г., то с 1 июля 2010 г. ему придется начислять НДС.

Выше мы не зря написали, что достаточно большое количество организаций не хотят иметь дело с поставщиками, которые не уплачивают НДС. Им это экономически невыгодно.

В этом случае некоторые предприниматели идут на риск и выставляют таким покупателям счета-фактуры с выделенным в них НДС.

Что будет происходить дальше?

Согласно пункту 5 статьи 173 НК РФ, если налогоплательщик, который не должен начислять НДС, выставит покупателю счет-фактуру с выделенным НДС, то сумму налога он должен перечислить в бюджет.

При этом рассчитывать на уменьшение платежа на сумму входного налога он не имеет права.

Об этом было сказано в Письме Минфина России от 23 марта г. № 03-07-11/68. Финансистов поддержали судьи.

Так, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 8 октября г. по делу № А13-9829/2007 было вынесено в пользу налоговиков. А Определением ВАС РФ от 15 января 2009 г. № ВАС-17149/08 было отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ.

Так что на данный момент этот вопрос решен.

Из Письма Минфина России от 23 октября 2007 г. № 03-07– 11/512 следует, что если предприниматель выставит подобный счет– фактуру, то ему придется также представлять в налоговую инспекцию налоговую декларацию по НДС.

Действительно, в пункте 5 статьи 173 НК РФ сказано, что сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров, работ или услуг.

А в пункте 5 статьи 174 НК РФ указано, что налогоплательщики, в том числе перечисленные в пункте 5 статьи 173 НК РФ, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20 числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Теперь рассмотрим два еще более важных вопроса: включать ли в состав доходов предпринимателя сумму начисленного партнеру НДС и может ли партнер принять такой НДС к налоговому вычету?

Разумеется, финансисты и налоговики занимают самую невыгодную для налогоплательщиков точку зрения.

В основном, правда, ими рассматриваются ситуации, когда подобные счета-фактуры выставляют организации или предприниматели, находящиеся на упрощенной системе налогообложения (сокращенно – УСН), так как они освобождены от уплаты НДС. Но аналогии с освобождением от начисления НДС по статье 145 НК РФ, на наш взгляд, провести можно.

Итак, как указано, например, в Письме Минфина России от 14 апреля 2008 г. № 03-11-02/46, сумму «незаконно» начисленного НДС предприниматель должен включить себе в доходы, и соответственно такая сумма НДС еще раз будет обложена налогом.

Но разве это справедливо?! Вот и ВАС РФ в Определении от 8 июня 2009 г. № ВАС-17472/08 решил, что нет. Судьи указали, что, согласно статье 41 НК РФ, доходом может признаваться только экономическая выгода. А какая может быть выгода в налоге, который все равно полностью должен быть перечислен в бюджет? Вопрос риторический.

Тем не менее не советуем впадать в эйфорию. Решение ВАС РФ означает только то, что если предприниматель обратится в суд по данному вопросу, то решение вынесут в его пользу. Что касается налоговиков, то они не так часто воспринимают подобные судебные решения и упрямо гнут свою линию, рассчитывая, очевидно, на то, что далеко не все налогоплательщики решатся обратиться в суд.

Зеркальная проблема появляется у налогоплательщика, который такой счет-фактуру получит.

Так, например, в Письме Минфина России от 10 октября 2008 г. № 03-07-07/104 было сказано о невозможности принятия к вычету НДС, предъявленного по товарам, реализация которых НДС не облагается.

При этом аргументы были выдвинуты следующие.

В пункте 2 статьи 169 НК РФ установлено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм НДС к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктом 5 статьи 168 НК РФ при реализации товаров, работ или услуг, операции по реализации которых не подлежат налогообложению НДС, счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога.

Это означает, что счет-фактура с выделенным НДС тогда, когда никакого налога там быть не должно, не может считаться правильно составленным. Это и является основанием для отказа.

Однако многие арбитражные суды не признают такую логику, а подходят к вопросу с другой стороны.

(Например, ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 24 декабря 2007 г. № Ф04-268/2007(303-А03-41) и ФАС Московского округа в Постановлении от 17 сентября 2007 г. № КА-А40/9437-07.)