УК РФ, никаких различий между ними не проводится. Однако они должны быть, о чем свидетельствуют сами названия этих обстоятельств: смягчающие наказание обстоятельства ограничивают меры наказания, т. е. количественно и качественно снижают карательный компонент назначаемого наказания, предусмотренного в санкциях определенной статьи Особенной части уголовного закона, тогда как исключительные обстоятельства (даже в форме совокупности смягчающих обстоятельств) могут исключить применение всех альтернативных видов наказания, которые предусмотрены санкциями данной статьи, а наказание при этом может быть назначено ниже их пределов. К примеру, исключительным обстоятельством при совершении кражи может стать состояние беременности или наличие малолетних детей у виновной, которая впервые совершила преступление небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств, или аморальное поведение потерпевшей, явившееся поводом для нанесения оскорбления и т. п.

Такое четкое разделение понятий смягчающих и исключительных обстоятельств, отраженное в действующем уголовном законодательстве, может дать судьям возможность назначать более целесообразную меру наказания преступникам в зависимости от их наличия в расследуемом уголовном деле, а также ограничит сферу возможного судейского произвола. Поэтому было бы весьма целесообразно и правомерно установить примерный перечень исключительных обстоятельств, которые дают суду право применять к осужденным условное наказание, либо назначать более мягкие, чем предусмотрено законом, виды и размеры наказания. Это также существенно повысило бы планку законодательной определенности и умерило усмотрительные полномочия суда, в том числе и суда присяжных, который имеет, согласно ч. 2 ст. 65 УК РФ, право особого снисхождения к виновному. В противном случае по причине корыстной заинтересованности или неодинаковой образованности и опыта различного рода судей всякое смягчающее наказание обстоятельство может произвольно считаться как исключительное обстоятельство, позволяющее судьям беспрепятственно «поправлять» законодателя там, где им заблагорассудится, и освобождать от надлежащего наказания ловких и опытных в даче взяток преступников. А это совершенно недопустимо, поскольку никак не сообразуется с идеей права как законодательно определенной меры свободы и ответственности.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ суд может назначить более строгий вид наказания из числа и в пределах предусмотренных законом санкций лишь в том случае, если менее строгий вид наказания не может обеспечить достижение целей надлежащего наказания, соответствующего характеру и обстоятельствам совершения данного преступления. Если суд избирает наказание, связанное с арестом, ограничением или лишением свободы, то он в открытом судебном заседании и в приговоре обязан детально объяснить мотивы и причины, по которым выбираются именно эти виды наказания, а другие представляются либо нецелесообразными, либо недостаточными. Так, наказание в виде лишения свободы должно назначаться только в тех случаях, когда цели исправления и ресоциализации виновного не могут быть достигнуты с помощью иных видов наказания и единственной мерой предупреждения совершения нового преступления является изоляция от общества. Именно поэтому в 1982 г. в уголовное законодательство Англии была введена поправка, обязывающая судей всегда полно и подробно обосновывать факт необходимости и мотивы назначения наказания в виде лишения свободы юношам в возрасте от пятнадцати до двадцати одного года. Хорошо было бы и нам закрепить такой подход в действующих законодательствах наших стран.

Что-то подобное содержалось в п. 1 § 1 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 29 марта 1991 г., где намечалась тенденция более широкого применения института условного осуждения или других видов наказания, не связанных с изоляцией осужденных от общества.[151] Однако это больше касается тех виновных лиц, которые совершили преступление впервые в связи со стечением определенных обстоятельств, либо по неосторожности, но отнюдь не к тем, кто решительно продолжает свой преступный образ жизни и совершает повторные умышленные преступления или является имеющим множество судимостей рецидивистом. К таким преступникам судьи должны относиться предельно строго и назначать им максимальные сроки наказания в виде лишения свободы. Представляется, что сроки их наказания должны возрастать в арифметической прогрессии, иначе борьба с рецидивной преступностью превратится в суетную игру корыстно-милосердных судей или в очередную бесславную кампанию уголовно-правовой политики государства. Когда по телевизору показывают воров, насильников и убийц, которые в свои молодые годы имеют по пять-шесть или более судимостей, то невольно задаешься вопросом: а чем были заняты судьи и работники пенитенциарных учреждений, когда им предстояло наказывать их? Ведь уровень рецидивной преступности является конечным показателем качества их работы, общей оценкой их правоохранительной деятельности.

Весьма важной представляется также проблема назначения дополнительных наказаний в виде лишения занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ст. 47 УК РФ). И здесь целесообразно указать виды и размеры дополнительных наказаний в санкциях каждой статьи уголовного закона, а не предоставлять неограниченную возможность судьям решать, кого и когда дополнительно наказывать или помиловать. А для этого необходимо внести в ч. 3 ст. 47 УК РФ поправку, согласно которой суд может назначать дополнительные наказания виновному только тогда, когда это специально предусмотрено конкретной статьей уголовного закона. Иначе принцип законности (nulla poena sine lege), т. е. нет наказания без закона, закрепленный в ст. 3 УК РФ, может постоянно нарушаться.

Соответствующую поправку следует внести также в ст. 72 УК РФ о том, что если осужденный привлекается к уголовной ответственности и наказывается за совершение одного и того же деяния за границей, то при назначении наказания у него на родине должно быть зачтено то наказание, которое он уже отбыл за границей (скажем, за нарушение коммерческой тайны двух фирм, находящихся на территории разных государств).

Несмотря на то, что по ч. 5 ст. 78 УК РФ к лицам, совершившим преступления против мира и безопасности человечества, предусмотренные ст. 353, 356, 357 и 358 УК РФ (т. е. за планирование, подготовку, развязывание и ведение войны, геноцид и экоцид), сроки давности не применяются, а организаторы и другие соучастники этих преступлений согласно закону или приказу не освобождаются от привлечения к уголовной ответственности и наказания, все же, ввиду их последующего правомерного поведения в течение достаточно длительного времени, фактор времени должен так или иначе учитываться судом при назначении меры наказания.

Представляется также целесообразным, чтобы при назначении наказания суд подробно описывал в приговоре типологические особенности личности осужденного и другие биографические данные, четко определил режим и условия отбывания назначаемого наказания, особенно тщательно распределил по времени меру карательного воздействия на осужденного и этапы изменения условий отбывания наказания – место нахождения пенитенциарного учреждения и его режим, где он должен отбывать наказание.

Приговор суда в каком-то смысле должен стать программой достижения целей назначаемого наказания в зависимости от характерных черт и особенностей личности осужденного. Более того, суд, надзирающий над исполнением наказания, должен обладать правом оперативной корректировки намеченной в содержании вынесенного приговора индивидуальной программы наказания в зависимости от соответствующих отзывов, представлений и ходатайств органов, ответственных за надлежащее исполнение наказаний, в частности администрации пенитенциарного учреждения, в котором