Ошибочная доктрина общего права

Доктрина, уравнивающая договор денежной иррегулярной поклажи с договором займа (mutuum), возобладала и в англосаксонском общем праве с его законами, создаваемыми по системе обязательных судебных прецедентов. В конце XVIII в. и всю первую половину XIX в. велись многочисленные судебные процессы, в которых клиенты банков, обнаружившие невозможность получения своих вкладов, обвиняли банкиров в присвоении и мошенничестве при исполнении обязательства обеспечения сохранности. Однако, к несчастью, положения британского прецедентного права стали жертвами давления банкиров, банковских обычаев и даже правительства. Суды постановили, что договор денежной иррегулярной поклажи не отличается от договора займа, и потому банкиры, использующие в своих интересах деньги вкладчиков, не совершают их присвоения[204]. Из множества подобных судебных решений наибольшего внимания заслуживает вердикт судьи лорда Коттенхема по делу «Фоули против Хилла и других», вынесенный в 1848 г. В нем судья приходит к ошибочному заключению, что «деньги, помещенные на хранение к банкиру, для всех намерений и целей суть деньги банкира, который волен поступать с ними по своему усмотрению. Используя их, он не виновен в злоупотреблении доверием. Он не несет ответственности перед принципалом за то, что подвергает их опасности, ввязываясь в случайную спекуляцию; он не обязан хранить их или обращаться с ними как с собственностью принципала, но он, разумеется, несет ответственность за сумму, потому что, получив эти деньги, он заключил договор о выплате принципалу по его требованию суммы, эквивалентной той, которую он получил на руки»[205]. Принимая во внимание подобные решения судов, вовсе не удивительно, что Ричард Кантильон бежал из Франции в Англию, где финансовая практика была куда свободнее и, как мы видели, судебные вердикты придерживались той же аргументации, которую он сам использовал для своей защиты. В континентальной Европе, напротив, все еще сохраняла влияние традиция римского права. Римские юристы безупречно сформулировали сущность денежной иррегулярной поклажи, основываясь на обязательстве обеспечения сохранности и на незаконности присвоения банками средств, переданных им на хранение. Следовательно, опасения Кантильона вполне понятны. Он бежал из континентальной Европы в то время, когда Банк Амстердама еще действовал и обладал абсолютным авторитетом, поддерживая 100 %-ный коэффициент резервирования[206]. К тому же концепция иррегулярной поклажи начала возвращаться к своим классическим корням (которые ставили вне закона банковское дело с частичным резервированием). Уже стало ясно, что банковские системы, основанные на частичном резервировании, потерпели провал (имеются в виду систематические банкротства банков европейского Средневековья, банков Севильи и Италии XVI–XVII вв., а также система Джона Ло во Франции XVIII в.), и судьи начали регулярно выносить решения против присвоения банкирами средств на вкладах (как нам известно, во Франции и Испании подобные решения выносились даже в ХХ в.).

Следует подчеркнуть, что по крайней мере в отношении интересующего нас института (иррегулярной поклажи) англосаксонская правовая система менее эффективно гарантировала защиту прав собственности и надлежащий порядок социального взаимодействия, чем правовая система континентальной Европы. Утверждая это, мы имеем в виду не то, что континентальная система в своей последней – кельзеновской и позитивистской* – версии превосходит систему общего права, но лишь то, что последняя уступает римскому праву. Под «римским правом» мы разумеем эволюционную, вытекающую из обычая систему, основанную на логике, экзегетике и теоретическом анализе юристов римской классической школы. Иными словами, в англосаксонской системе обычного права прошлые решения носят слишком обязательный характер, и судьи более подвержены влиянию частных деталей каждого дела и текущей практики, нежели беспристрастному, логическому и экзегетическому анализу, в котором следует основываться на важнейших принципах права. Короче говоря, англосаксонская правовая система чрезмерно зависит от прецедентов, тогда как континентальная система, основанная на римском праве, покоится на прецедентах, здравых принципах и юридической теории.

Доктрина Гражданского и Торгового кодексов Испании

Группа испанских ученых также пыталась приравнять договор денежной иррегулярной поклажи к договору займа. Цитируя различные статьи Гражданского и Торгового кодексов Испании, они заявляли, что испанское законодательство не признает иррегулярную поклажу как отдельное понятие, и потому иррегулярные поклажи есть не более чем договор займа, или mutuum. Однако даже в испанском действующем праве не просматривается никакой связи между договором иррегулярной поклажи и договором займа. Напротив, такая связь весьма сомнительна и неопределенна, и на деле большинство современных испанских ученых-юристов в соответствии с классической конструкцией заключают, что даже с точки зрения испанского действующего права договор займа – это одно, а договор иррегулярной поклажи – совершенно другое.

Чтобы оправдать отождествление этих двух видов договора, ученые зачастую ссылаются на статью 1768 Гражданского кодекса Испании. Эта статья устанавливает, что «когда хранитель имеет разрешение использовать хранимые вещи, договор перестает быть договором поклажи и становится договором займа (commodatum). Разрешение не презюмируется, но должно быть подтверждено». Если понимать использование в общем и широком смысле слова, то, согласно этой статье, все договоры иррегулярной поклажи подразумевают переход собственности на переданные на хранение индивидуальные вещи и, следовательно, неопределенное «использование» заменимых вещей, а договор иррегулярной поклажи всегда становился бы ipso facto займом (mutuum). Позднее мы рассмотрим различные случаи, в которых это можно было бы рассматривать так, как если бы имела место «передача собственности», но сейчас достаточно запомнить, что, как мы видели в главе 1, общая передача собственности и использования – это одно, однако в свете того, постоянно или нет поддерживается полная доступность tantundem для вкладчика – это совсем другое. В той мере, в какой статья 1768 предназначена единственно для определения того, постоянно или нет поддерживается непрерывная доступность tantundem для поклажедателя, по испанскому действующему праву вполне возможно признание существования самостоятельной иррегулярной поклажи, коренным образом отличающейся от договора займа. К тому же статья 1770 того же самого Гражданского кодекса предлагает другую интерпретацию. В самом деле эта статья предусматривает, что «переданная на хранение вещь будет возвращена наряду со всей выручкой и приращениями. Если поклажа состоит из денег, то к хранителю применяются условия, установленные в статье 1724 в отношении представителя». Иными словами, Гражданский кодекс непосредственно предусматривает тип денежной поклажи, не являющейся займом. Как верно замечают Хосе Луис Альбакар и Хайме Сантос Брис, «столкнувшись с подобной несообразностью – можно даже сказать антиномией – противоречивых законоположений [ «классических» и «современных». – У. де С.], необходимо отметить, что в наше время более общепринятой представляется идея о том, что mutuum и иррегулярная поклажа различны до такой степени, что некоторые полагают, будто в этих случаях мы имеем дело с неким типом поклажи, атипичной и сложной концепцией: иррегулярной поклажей»[207].