Критика попытки приравнять договор денежной иррегулярной поклажи к договору займа, или mutuum

Даже при том, что установление теоретической тождественности между договорами иррегулярной поклажи и денежного займа, или mutuum, является великолепным инструментом для оправдания банковского дела на началах частичного резервирования, тождественность эта столь неуклюжа, что наиболее авторитетные специалисты по торговому праву ее не признают. Хоакин Гарригес, который на первый взгляд безоговорочно выступает в защиту этой доктрины, в конечном счете, осознает ее необоснованность, приходя к выводу, что независимо от аргументов на основе действующего права (цитированные выше статья 768 Гражданского кодекса Испании и статья 306 Торгового кодекса Испании), которые могут быть использованы в обоснование тождественности договора займа, или mutuum, и договора иррегулярной поклажи, «все же имеются некоторые факторы, заставляющие по-прежнему рассматривать этот договор как поклажу, а не как заем (к примеру, свободная доступность для вкладчика; тот факт, что договор инициирует вкладчик, ограниченный процент и т. п.)»[210]. Удивительным образом Гарригес не обсуждает эти факторы подробно, упоминая их лишь мимоходом. Вместо этого он тут же пытается выстроить теорию, основанную на пересмотре концепции доступности, которую мы исследуем в следующем разделе. Однако с учетом сказанного в главе 1, было бы весьма интересно знать, что Гарригес мог и должен был сказать о доводах против уравнивания двух этих договоров, которые мы сейчас рассмотрим подробнее[211].

Различие в причине (мотиве) каждого из договоров

Наиболее значимым и решающим аргументом в пользу различия между договором иррегулярной поклажи и договором займа, или mutuum, служит существенное различие между причиной, или мотивом, каждого из них. Эти термины обращаются к фундаментальному правовому основанию (связанному с так называемой причиной[212] для заключения договора), которое тесно связано с различием субъективных резонов, по которым стороны[213] принимают решение заключить тот или иной договор. Поэтому существует абсолютный симбиоз между субъективистской концепцией, лежащей в основе современной экономической теории[214], и юридической точкой зрения, которая принимает во внимание главным образом различные субъективные цели сторон, вступающих в тот или иной вид договора.

В главе 1 были исследованы сущностные, непримиримые противоречия между договором денежной иррегулярной поклажи и договором денежного займа (mutuum). Все эти различия в конечном счете сводятся к конкретной причине (мотиву) каждого договора. С одной стороны, договор займа всегда подразумевает обмен настоящих благ, доступ к которым заимодавец теряет, на будущие блага, которые заемщик должен возвратить вместе с добавленной суммой в форме процента в уплату за неизбежную потерю доступности настоящих благ при их передаче от заимодавца к заемщику. С другой стороны, при денежной иррегулярной поклаже цель (причина) договора коренным образом отличается. В этом случае не происходит никакого обмена настоящих благ на будущие блага, и вкладчик не имеет ни малейшего желания жертвовать непосредственной доступностью к вещам, отданным на хранение. Следовательно, главный элемент, определяющий сущность договора иррегулярной поклажи, состоит не в переходе доступности, как при договоре займа, а в хранении и обеспечения сохранности tantundem, которые и составляют юридическую причину (или фундаментальный мотив), побуждающую поклажедателя заключить такой договор. По этой причине в договоре не указывается его срок, и средства вносятся «до востребования», т. е. могут быть изъяты в любой момент. Будь вкладчику известно, что подписываемый им договор является договором займа, по которому он предоставляет банку заем и соответственно теряет доступ к деньгам, он определенно не стал бы относиться к договору так, как будто это договор вклада, и вполне мог бы решить придержать деньги. Таким образом, нет никаких сомнений в существовании принципиальной разницы между причинами, или юридическими целями, этих договоров, и попытки их смешивать напоминают попытку смешать воду и масло, невзирая на существенную разницу между ними.