В свою защиту Кантильон выдвигает тот же самый аргумент, который часто использовали средневековые авторы, смешивавшие иррегулярную поклажу с займом. Защищаясь от обвинений, Кантильон утверждал, что акции, хранившиеся у него как несосчитанные заменимые вещи, на самом деле были не истинными вкладами, а займами, подразумевающими полный переход собственности и доступности к банкиру. По этой причине Кантильон считал свои действия совершенно «законными». Однако нам известно, что его юридический аргумент ложен, и, даже если рассматривать депозит ценных бумаг как иррегулярную поклажу заменимых вещей, банкир все же несет обязательство обеспечения сохранности акций и поддержания всего их количества в постоянном наличии. Таким образом, продавая акции в ущерб своим клиентам, Кантильон явным образом совершал преступный акт растраты (присвоения). Ф. А. Хайек объясняет попытку Кантильона оправдать свои мошеннические действия: «Как он объяснял позднее, его точка зрения состояла в том, что, поскольку номера доверенных ему акций не регистрировались, они были не истинным депозитом, а объединенным депозитом [block deposit] (как сказали бы сегодня), поэтому никто из его клиентов не имел прав на конкретные акции. Таким образом, фирма фактически получала сверхприбыль, так как могла выкупать обратно по низкой цене акции, проданные по высоким ценам, и в то же время капиталу, на который она взимала высокие проценты, не причинялось никакого ущерба, напротив, он сберегался и вкладывался в фунты. Кантильон, который частично выдавал ссуды от собственного имени, потребовал от спекулянтов, понесших огромные потери, погасить кредиты и в конце концов привлек их к суду. Однако суд решил, что эти ссуды должны быть погашены из прибыли, полученной Кантильоном и его фирмой. В свою очередь, клиенты привлекли Кантильона к суду в Лондоне и Париже, обвинив в мошенничестве и ростовщичестве. Представив судам переписку между Кантильоном и его фирмой, они утверждали, что вся сделка проводилась под непосредственным руководством Кантильона и поэтому он несет персональную ответственность»[191].

В следующей главе мы объясним, что нарушение иррегулярной поклажи ценных бумаг с юридической точки зрения столь же безнравственно, как и нарушение денежной иррегулярной поклажи, и вызывает столь же пагубные социально-экономические последствия. В ХХ в. идеальным примером может служить банкротство Банка Барселоны и других каталонских банков, систематически принимавших иррегулярные поклажи в виде ценных бумаг, не обеспечивая их постоянного хранения[192]. С целью извлечения прибыли они использовали их во всякого рода спекулятивных операциях в ущерб истинным владельцам, в точности как двести лет назад поступал Кантильон. В 1734 г. после двенадцати лет судебных разбирательств, двух арестов и жизни под постоянной угрозой тюремного заключения Ричард Кантильон был жестоко убит в собственном доме в Лондоне. Хотя официальная версия гласит, что убийство совершил с целью грабежа бывший повар Кантильона, который затем сжег тело жертвы, весьма вероятно, что убийство было инспирировано одним из многочисленных кредиторов банкира или даже, как предполагает его недавний биограф А. Мёрфи, Кантильон инсценировал свою смерть, дабы избежать многолетних судебных процессов и преследований закона[193].

В данной главе будет предпринято критическое исследование различных попыток юридически обосновать банковское дело на началах частичного резервирования. Будут рассмотрены аргументы, направленные на юридическое обоснование договора денежной иррегулярной поклажи, при котором хранитель может использовать деньги со вклада до востребования в корыстных интересах. Две главных линии защиты [такого договора] будут подвергнуты критике в свете представленной в главе 1 правовой доктрины, а в последующих главах – и в свете экономической теории.

Юридические доктрины, направленные на оправдание банковского дела на началах частичного резервирования, сформулированы ex post facto. Они не основаны на предсуществующих правовых принципах, которые вызвали появление конкретных правовых актов[194]. Напротив, как мы показали в предшествующих главах, банковская практика в течение долгого времени постоянно нарушала основные, универсальные принципы права, и источником этих нарушений служили определенные обстоятельства: людская алчность, неадекватное регулирование, финансовые нужды правительств, систематическое вмешательство властей и путаница, вызванная использованием depositum confessatum, продукта канонического запрета на взимание процентов. Вполне логично, что отсутствие юридической основы под столь широко распространенной практикой вскоре побудило банкиров и правоведов заняться поиском подходящих юридических обоснований. Настоятельность решения этой задачи усиливалась тем, что почти во всех случаях основную выгоду от мошеннических банковских махинаций получали правительства и другие органы государственной власти. Поэтому, учитывая традиционный симбиоз властей и интеллектуалов, неудивительно, что первые направили последних на поиск юридических аргументов в поддержку банковских практик, которые власти разрешали и поощряли[195].

Обнаружение адекватной правовой почвы имело решающее значение для выживания всей сети сложившихся интересов, порожденных банковским делом на основе частичного резервирования. Всякому образованному человеку было ясно, что эти практики должны основываться на чем-то большем, нежели просто фактическое положение дел. Недостаточно осознать и заявить, как это делает Шепард Клаф, что «в действительности [золотых дел мастера] даже предоставляли ссуды из денег, принятых ими на сохранение, исходя из теории и опыта, говоривших о том, что на руках им достаточно иметь сумму, которая позволила бы удовлетворить ожидаемый текущий спрос вкладчиков. Такая практика (по крайней мере к XVII в.) привела их к выпуску «обещаний заплатить», т. е. “расписок ювелиров”, которые, подобно современным банкнотам, переходили из рук в руки. Эти “обещания заплатить”, которые могли быть оплачены путем использования клиентских вкладов, на деле превышали суммы на депозите. Когда это происходило, такой выпуск бумаг фактически создавал кредит – очень крупное открытие»[196]. Однако сколь бы «крупным» ни казалось «открытие» того, что можно использовать деньги вкладчиков мошенническим путем или выпускать депозитные расписки на суммы, превышающие объем полученных вкладов, ясно, что подобные действия имеют те же отличительные признаки, что и другие преступные акты присвоения, которые всегда были объектом доктринального анализа специалистов по уголовному праву. Сходство между этими двумя типами действий настолько очевидно, что теоретики не могли оставаться безразличными к творящемуся в экономике нарушению правовой нормы.