экземпляром как угодно. Но права на перепечатку, распространение и переработку не примотаны к экземпляру изолентой. Хотя вы и заплатили за этот экземпляр.

То же самое со всеми служебными произведениями и той картинкой на заказ. Сама картинка — это только картинка. Права на нее живут отдельно и передаются по отдельному договору.

Поэтому, чтобы исключительное право перешло компании, нужно заключать договор. Если покупают права на готовую работу у стороннего автора, это будет договор отчуждения. Если это разовая работа на заказ, подойдет договор авторского заказа — с условием об отчуждении права[76]. А вот если автор будет работать в компании, нужно заключать с ним трудовой договор.

Трудовой договор — обязательное условие получения исключительного права на служебное произведение.

Санкт-Петербург, 2015 год. Программист уволился из компании и подал на нее в суд. В иске он заявил, что бывший работодатель использует его код, не имея на это прав. Программист указывал, что создал программу еще до выхода на работу в эту компанию, а компания знала об этом и приплачивала ему каждый месяц за право использовать программу. Когда программист уволился, компания продолжила пользоваться софтом, а платить перестала.

Компания не согласилась с иском и обратилась в полицию, заявив, что эту программу для нее разработал вообще другой человек, а сотрудник скопировал исходный код. Судебная экспертиза подтвердила только использование программы работодателем, а вот подтверждений создания программы в рамках трудового договора никто не нашел. Суд удовлетворил иск программиста, апелляция поддержала. Размер взысканной компенсации не раскрывается[77].

Шаг 2. Обязанности работника

Допустим, человек работает в компании сисадмином. По трудовому договору он должен настраивать компьютеры. Разве сисадмин может написать программу, создать шедевр? Обязанностей писать код у него нет — не его зона ответственности. Значит, и никаких служебных произведений он не создает.

Получается, если сисадмин напишет программу, то исключительное право на это произведение будет принадлежать ему, а не работодателю. И будет не важно, написал он эту программу на рабочем компьютере или на домашнем, в рабочее время или в отпуске: раз у него в принципе нет трудовых обязанностей писать код, остальное уже не имеет значения.

Если написанная сисадмином программа окажется полезной работодателю и тот захочет ее использовать, то работодателю нужно будет получить такое право у сисадмина — заключить с ним договор. Это может быть лицензионный договор или договор отчуждения — тут уже как решат. А трудовой договор эти отношения не регулирует: работодатель будет заключать договор со своим сисадмином как с обычным посторонним правообладателем. Деньги, которые компания заплатит сисадмину за эту программу, не будут иметь отношения к его зарплате.

Если компания не заключит с сисадмином никакого договора, а просто начнет использовать его программу, то она нарушит его исключительное право. Пока сисадмин работает в компании и у них все в порядке, никто об этом не будет думать. Но если сисадмин уволится со скандалом, то есть вероятность, что рано или поздно он придет к бывшему работодателю с претензией: вы используете мое произведение без разрешения. И будет прав. Компания окажется обычным нарушителем, и с точки зрения закона будет совершенно неважно, что правообладатель — ее бывший работник. Мало ли бывших.

Теперь другая ситуация: компания нанимает сотрудника специально, чтобы тот писал программы — это уже не сисадмин, а программист. В его трудовом договоре устанавливают обязанности по разработке программ: например, алгоритмизация задач, написание кода, проверка и отладка. Обычно в договоре еще и прямо указывают, что исключительные права на служебные произведения принадлежат работодателю. Так компания прокладывает тропинку для движения исключительных прав к ней.

Если в трудовом договоре не указано, что исключительные права на служебные произведения принадлежат работодателю, это еще не значит, что компания осталась вообще не при делах. Дело в том, что по закону исключительное право на служебное произведение все-таки принадлежит работодателю, если только в трудовом договоре не указано иное[78]. Просто если документы составлены невнятно, то на доказывание «служебности» может уйти год-другой в судах.

Шаг 3. Порядок работы в должностной инструкции

Обычно в трудовых договорах пишут обязанности работников в общих чертах. Конкретные правила работы выносят в другие документы — должностные инструкции, положения и регламенты.

В инструкции можно написать все подробности: от кого и как сотрудник получает задания, как, когда и где выполняет, кому и как сдает результаты. Некоторые компании даже делают отдельное внутреннее положение о служебных произведениях.

Должностная инструкция — необязательный документ. В законе нет требований к таким инструкциям, нет никаких типовых форм. Но в случае конфликта с работником должностная инструкция может пригодиться: она поможет суду разобраться, создал ли сотрудник произведение при исполнении своих должностных обязанностей, или просто сделал что-то на досуге.

Шаг 4. Задание: получить, выполнить, сдать

Договор есть, про права написали, обязанности зафиксировали. Но есть нюанс: днем сотрудник пишет одни программы, а ночью — другие. Как отличить служебное произведение от неслужебного? Нужно смотреть, откуда взялась задача.

Если сотрудник написал программу по заданию руководства, то исключительное право получает компания. Но тогда поставить и принять задачу нужно так, чтобы потом это можно было доказать в суде.

Здесь чаще всего и обжигаются компании: они не оформляют задания документами. Проводят совещание, что-то там обсуждают, сотрудник делает, присылает ссылку в мессенджере, и погнали дальше. Спустя несколько лет сотрудника увольняют, он припоминает все свои трудовые подвиги и идет в суд. А показать компании нечего: задание не фиксировали, в мессенджере пусто — зато использование программы налицо. Суд решит, что компания — нарушитель. Придется платить компенсацию.

Логика судов такая: если не доказано обратное, все права по умолчанию у автора. Доказывать «служебность» произведения должен работодатель, а не сотрудник. Это у работодателя должны быть подтверждения постановки задания и приемки результата[79].

Если заданий и актов не было, а дело дошло до суда, придется въедливо разбираться во всех деталях работы[80]. Нужно смотреть, как соотносится вид произведения и деятельность компании, зачем вообще сотрудник создавал это произведение, где и на чем он работал, контролировал ли его при этом работодатель. Потом еще придется перебрать все документы, составленные в процессе работы. Это долго, сложно и слабопредсказуемо — особенно если прошло много времени. Поэтому, если ваши сотрудники создают произведения, фиксируйте постановку заданий и принятие результата. Если сейчас лень, вспомните, сколько это может вам стоить через несколько лет.

В законе нет требований к форме постановки задания. Одни компании печатают техзадание на бумаге и