это не нарушение, наше название не похоже и вообще мы уже пять лет так работаем. Третьи посылают правообладателя, думая, что это мошенник.

Зачастую нарушители и правда не знают, что такое товарные знаки и как они работают, не говоря уже о всех этих наших сходствах и однородностях. Но когда начинает пахнуть жареным, некоторые быстро разбираются и прекращают нарушение.

Вся эта история с письмом нарушителю подходит, если целью было остановить злодеев. Но еще их можно наказать.

Тогда не стоит никому ничего писать и выдавать себя раньше времени. Нарушитель может быстренько поменять название и домен, будто нарушения и не было. Тогда доказать что-то в суде будет сложно. Поэтому в таком случае сначала нужно зафиксировать доказательства нарушения, а потом уже заниматься претензиями.

Для начала зафиксируйте сами все, что получится найти: сделайте скриншоты сайта, рекламы, страниц в социальных сетях. На скриншотах должен быть виден полный экран компьютера: адрес страницы, сама страница, время и дата.

Как и в спорах по защите авторских прав, здесь пригодится нотариальный протокол осмотра сайта. Процесс фиксации точно такой же: нотариуса не интересует, какое именно нарушение вы будете доказывать с помощью протокола, поэтому и для защиты авторских прав, и для защиты прав на товарные знаки нотариальные протоколы делают одинаково.

Если у нарушителя есть розничная точка продажи, то можно записать на видео процесс продажи контрафакта. Чтобы суды приняли видео в качестве доказательств, контрольную закупку проводят примерно по такому сценарию:

1. Запускают съемку видео.

2. Наводят кадр на будущего покупателя и на оператора съемки, они представляются и показывают в камеру паспорт.

3. Наводят кадр на телефон, на телефоне открывают сайт с временем и датой.

4. Наводят кадр на здание, так, чтобы было видно адресную табличку на здании и местоположение самого здания.

5. Заходят в здание и снимают вывеску магазина.

6. Снимают процесс покупки товара: покупатель отдает деньги продавцу, продавец отдает покупателю товар и чек.

7. Крупным планом показывают в камеру товар и чек.

8. Снимают уголок потребителя с информацией о продавце.

Все видео снимают одним дублем, без склеек и монтажа. Готовый файл нельзя обрезать или еще как-то обрабатывать: если возникнут сомнения в подлинности видеозаписи, суд может назначить видеотехническую экспертизу. И если эксперт подтвердит монтаж, судья отклонит видеозапись как недостоверное доказательство. Это значит, что запись не будут учитывать, словно ее не было.

Суды не принимают доказательства, полученные незаконным способом. Поэтому абсолютно точно не стоит играть в шпионов и снимать видео на скрытую камеру. Мало того, что суд не примет такое доказательство, так еще и могут возникнуть вопросы к автору видео: кто дал ему право использовать скрытую камеру?[229] Ответ могут искать в рамках отдельного уголовного процесса. В общем, всякие камеры в виде ручек или часов лучше не использовать.

По поводу скрытой съемки обычной камерой мнения судов расходятся. Некоторые суды принимают такие записи, некоторые — отказывают. Иногда суд может снизить размер взыскиваемой компенсации и объяснить такое снижение скрытой съемкой[230]: мол, а чего это правообладатель снимал все тайно, неужели он не хотел, чтобы нарушитель поскорее прекратил нарушение? В таком случае и правда все выглядит так, словно правообладатель специально хотел посудиться и заработать на компенсации.

Даже если у суда не возникнет вопросов к проведению скрытой съемки, на видео, снятом из кармана, может быть сложно рассмотреть какие-то детали. Велика вероятность вообще запороть съемку — покупатели же не видят, что снимают. Поэтому обычно процесс покупки снимают в открытую: в магазин заходят два человека, один покупает товар, а другой снимает процесс на камеру. К слову, эти же люди могут потом прийти в суд в качестве свидетелей и дать показания.

Согласия на проведение съемки при покупке контрафакта спрашивать не нужно. Во-первых, магазин — это место, открытое для свободного посещения. Во-вторых, информация о продаже контрафакта не относится к информации о частной жизни продавца[231]. Продавец, охранник и владелец магазина могут сколько угодно возмущаться по поводу покупателей с оператором, но запретить снимать видео они не вправе.

Чек с этой покупки нужно будет принести в суд. Именно чек подтверждает факт продажи товара нарушителем. Главное, чтобы в чеке были указаны реквизиты компании продавца, наименование товара и его цена. Обычно эта информация указывается автоматически, если продавец пользуется онлайн-кассой. Помимо кассового чека у продавца можно попросить и товарный — это такой специальный чек на отдельном бланке.

Некоторые чеки со временем выцветают — а судебный процесс вполне может занять полгода, а иногда и больше. Поэтому после проведения контрольной закупки стоит заверить копию чека у нотариуса. Эта копия потом может пригодиться правообладателю, если чек повредится или выцветет. Или если юрист нарушителя окажется гопником: попросит в коридоре суда «посмотреть документы», а потом такой «какой чек, не понял, а вы мне разве что-то передавали?».

Если в вашем споре контрафактный товар такой, что его можно принести в суд, — так и сделайте. Скажем, принести всякие подушки и футболки можно легко. А вот если нарушитель продает контрафактные уличные батуты, вагоны или блочные железобетонные подстанции, тут придется обходиться фотографиями.

На снимках должно быть видно товар со всех сторон. Кроме этого, надо еще придумать, как сделать так, чтобы судье было понятно, что именно этот товар был куплен у нарушителя. Например, показать и фото товара, и видеосъемку из магазина. Распространенная ошибка правообладателей — сделать одну несчастную фотографию, а потом показывать в суде только ее и больше ничего. Ответчик может задать резонный вопрос, мол, а с чего вы решили, что этот товар вообще мой. Вы говорите, что купили у меня что-то, но в кассовом чеке не указано, что именно, а теперь подсовываете какой-то товар и хотите сказать, что купили его у меня — причем даже не сам товар, а какую-то одну фотографию непонятно чего.

Когда товары очень дорогие, то можно ограничиться просто фиксацией рекламы: само по себе предложение товаров и услуг под чужим товарным знаком — это уже нарушение.

Приморский край, 2020 год. Компания продавала у себя на сайте оборудование для засола рыбы под брендом CHAMCO. Правообладатель товарного знака CHAMCO подал иск в суд и потребовал компенсацию — 900 000 рублей. Ответчик в суде заявил, что он не продавец, а посредник: не продавал поддельное оборудование, а только хотел получить заявки на покупку, после чего он купил бы оригинальную продукцию у правообладателя и продал бы ее своим покупателям.