5. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

6. Федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов.

6.1. По результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов и превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, если при этом в совокупности соблюдаются следующие условия:

1) хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке;

2) доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

4) изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

6.2. Положение хозяйствующего субъекта по указанным в части 6.1. настоящей статьи основаниям может быть признано доминирующим в случае, если антимонопольным органом положение такого хозяйствующего субъекта не признано доминирующим по основаниям, предусмотренным частями 1, 3 и 6 настоящей статьи.

7. ‹…›

8. При проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Следует также обратить внимание, что понятие «товар» в предшествующей Статье 4. Закона трактуется как «объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот»[70]. Здесь важно то, что «услуга» де-юре синонимична «товару».

Применительно же к медиаиндустрии, которая по своей сути, конечно, относится к сфере услуг, не однозначен ответ на вопрос, что именно с юридической точки зрения здесь следует считать товаром. Если товаром признать СМИ как таковое, то не совсем непонятно, являются одинаковыми или разными товарами, например, деловой журнал и деловой телеканал, контролируемые одним медиахолдингом. Проблема заключается в том, что если считать все типы и виды СМИ разными товарами, то рынок придется делить на бесконечное количество частей по соответствующим нишам. Если же считать, что СМИ как товары одинаковы, то все равно остается другая проблема: какой из показателей при реализации этого товара (услуги) является принципиально-базовым – объемы созданных аудиторий или объемы выручки медиапредприятий? Эта «двойственность» на законодательном уровне не отрегулирована никак. И по умолчанию критерием становится только выручка, поскольку она является стандартным объектом антимонопольного контроля во всех отраслях экономики.

На данный момент для определения уровня концентрации и состояния конкуренции на рынке антимонопольным органом России официально применяются два известных показателя: CR3 и HHI. Градации их значений чуть более либеральны, чем на Западе. Так, для CR3 установлены те же рамки, что для CR4 в США: CR3<45 % – низкий уровень концентрации (возможность совершенной конкуренции); 45 %≤CR3<70 % – умеренный уровень концентрации (монополистическая конкуренция или олигополия); 70 %≤CR3≤100 % – высокий уровень концентрации (явная олигополия или монополия). Российские границы HHI также немного отличаются от американских: HHI<1000 – низкий уровень концентрации; 1000≤HHI<2000 – умеренный уровень концентрации; 2000≤HHI≤10000 – высокий уровень концентрации. Значение индекса меньше 500 пунктов соответствует совершенной конкуренции, от 500 до 1500 – монополистической конкуренции, значение от 1500 до 3000 указывает на олигополистическую конкуренцию, свыше 3000 – на монополию.

В отношении отечественной медиаиндустрии все эти прямые нормы действовать не могут. Отрасль, о чем уже говорилось выше, де-юре очень размыта, ее состав и объем, равно как состав и объем почти всех ее сегментов никем не установлены (и пока не могут быть установлены). А применять свои санкции ФАС, естественно, может только исходя из расчета долевых показателей участников в совокупном доходе отрасли. И поскольку ключевой (хотя, конечно, не единственной) составляющей в выручке большинства медиапредприятий является реклама (специфический «товар-услуга»), мониторинг объемов ее размещения (реализации) в СМИ со стороны ФАС, по сути, остается безальтернативным инструментом регулирования медиарынка в целом. Исторический факт пока заключается в том, что ФАС еще ни разу не применяла заметных санкций к ключевым собственникам отечественных СМИ и давала согласие на все важные сделки по слияниям и поглощениям между медиахолдингами.

При этом, как ни странно, российское законодательство само напрямую стимулирует концентрацию СМИ, причем как раз в довольно монополизированном сегменте эфирного телевидения. Закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием правового регулирования в сфере средств массовой информации» (2011) дополнил закон «О средствах массовой информации» Статьей 32.1 Общероссийские обязательные общедоступные телеканалы, радиоканалы. Ею установлено, что перечень этих телеканалов, распространяемых для неопределенного круга лиц без взимания платы с телезрителей за право просмотра, утверждает Президент РФ. Также в статье указано, что вещатель общероссийского обязательного общедоступного телеканала вправе осуществлять на территории России наземное эфирное вещание с использованием радиочастот без проведения конкурса. Кроме того, установлено, что покрытие расходов, понесенных вещателями в связи с наземным эфирным вещанием общероссийских обязательных общедоступных телеканалов на территориях малочисленных населенных пунктов, осуществляется за счет средств федерального бюджета. По состоянию на 2012 г., согласно третьей редакции Указа Президента РФ «Об общероссийских обязательных общедоступных телеканалах и радиоканалах» (2009) в перечень вошли: «Первый канал», «Россия 1», «Россия 2», «Россия К», «Россия 24», НТВ, «Пятый канал», «Карусель» и ОТР. Все они нормативно включены в состав первого цифрового телевизионного мультиплекса «Российской телевизионной и радиовещательной сети» (РТРС).

Логика этих решений ясна: ключевые телеканалы призваны формировать единое медиапространство страны, предоставляя населению социально значимую информацию. Юридически важным является то обстоятельство, что не только на распорядительном, но и на законодательном уровне группе вещателей предоставлены уникальные в своем роде преференции. Нужно отметить, что список «большой девятки»[71] довольно разнороден как с точки зрения организационно-правовых форм, так и с точки зрения форм собственности предприятий-вещателей. Из шести учредителей общероссийских обязательных общедоступных телеканалов только два предприятия – ФГУП «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» («Россия 1», «Россия 2», «Россия К», «Россия 24») и АНО «Общественное телевидение России» (ОТР) – являются государственным имуществом. На ОАО «Первый канал» и ЗАО «Карусель» это определение распространяется лишь частично. Что же касается ОАО «Телекомпания НТВ» и ОАО «Телерадиокомпания “Петербург”» («Пятый канал»), то оба предприятия формально просто являются коммерческими.